Coordenação: Ricardo Calcini.
Em época de crise econômica, é bastante comum que os direitos dos trabalhadores sejam tidos como os grandes entraves para o crescimento do emprego e da renda. Fecham-se os olhos para a incapacidade de escoamento da produção, da violência urbana e da grande carga tributária. A retórica é: o trabalhador deve abrir mão do seu direito e pronto, simples sim, dizem eles.
No Brasil, um vilão que surge nesta linha de raciocínio é o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o chamado FGTS, e a indenização paga pelos empregadores quando da demissão imotivada do trabalhador. Esse fundo é formado por depósitos mensais feitos pelo empregador em uma conta vinculado ao empregado, com valor de 8% sobre o salário do empregado.
Ocorre que poucas pessoas sabem, ou se lembram, de como e por que esse direito trabalhista foi criado.
A CLT, em 1943, previu na redação original, o regime conhecido como estabilidade decenal e, conforme o art. 492 do texto consolidado, o trabalhador que alcançasse 10 anos de serviço na mesma empresa não poderia ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.
Naquele regime anterior, a rescisão do contrato de emprego somente ocorria após a instauração de uma ação judicial, o Inquérito para Apuração de Falta Grave. Nos termos do art. 853 da CLT, o empregador apresentava a ação dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado.
Ocorrendo a rescisão do contrato antes dos 10 anos de trabalho, o empregado teria direito a uma indenização equivalente a 1 mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses, conforme art. 478 da CLT.
O primeiro ano de trabalho era considerado como período de experiência e a demissão em tal período não concedia ao empregado qualquer indenização (§1º do art. 478 da CLT).
Em crítica a esse regime, os empregadores argumentavam que a estabilidade dos empregados fazia com que a produtividade fosse baixa, especialmente quando alcançavam os 10 anos de contrato, e que um sistema que viabilizasse a rescisão a qualquer momento traria até mesmo uma melhora na economia, pois não havia necessidade de pagamento de valores tão altos ao empregado, quando do encerramento do vínculo.
Além disso, aliviava a necessidade de o empregador ter que recorrer ao Poder Judiciário para que houvesse a demissão do trabalhador estável.
O sistema apresentado para então substituir a estabilidade decenal foi o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), criado durante o regime militar pela Lei nº 5.107 de 13 de setembro 1966, pelo então presidente da República, o marechal Castelo Branco.
Por esse novo regime o empregador se realizava um depósito mensal de 8% sobre a remuneração do empregado numa conta vinculada, que poderia ser acessada pelo empregado em caso de demissão sem justa causa. O acesso à conta poderia também ocorrer em demais situações previstas pela lei, tais como, aposentadoria, morte, doença grave ou para construção ou aquisição de um imóvel.
Os depósitos do FGTS também abrangiam empregados com um ano ou menos de contrato, o que não ocorria com o regime anterior, pois antes desse período, eram dispensados sem qualquer valor de indenização.
Esta alteração ocorreu dentre várias outras reformas institucionais e de um desejo de um ajuste econômico, elaborado por Octávio Gouvêa de Bulhões no Ministério da Fazenda e Roberto Campos à frente do Planejamento, titulares das pastas após o golpe de 64. Dentre essas alterações, houve ainda a criação do Banco Nacional da Habitação (BNH), o primeiro responsável pela administração dos recursos do Fundo de Garantia.
Por este movimento o governo deixava claro que tinha grande interesse no acesso ao depósito que seria feito pelos empresários, pois o montante arrecadado seria utilizado para um auxílio à questão habitacional, fomentando ainda o sistema bancário no país.
O regime do FGTS nasceu de forma optativa, ou seja, o empregado teria que realizar sua opção caso pretendesse esta nova forma de regulação do contrato. No entanto, o que ocorreu na prática foi que todos os empregados admitidos após a lei, eram compelidos obrigados a “optar” pelo regime do FGTS, quando da assinatura do contrato.
Muitos trabalhadores entenderam que foram prejudicados com este novo regime, pois o depósito anual do FGTS correspondia a 96% do salário (8% x 12), não correspondendo a 100% dos que recebiam por ano de serviço no regime anterior (art. 478 da CLT).
No entanto, esta matéria foi objeto de Súmula do TST:
Súmula nº 98 do TST: A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e da estabilidade da Consolidação das Leis do Trabalho é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos quaisquer valores a título de reposição de diferença.
Entre o período de 1967 até 1988 os dois regimes conviveram de forma paralela, tornando-se obrigatório o FGTS após a Constituição de 1988, ou seja, a estabilidade decenal só fora mantida para os trabalhadores que não fizeram a transição ao regime do FGTS.
Em 1990, a Lei nº 8.036/90 trouxe a regulamentação atual do FGTS.
Na gestão dos valores em conta vinculada, a Caixa Econômica Federal assumiu este controle desde 11/05/91, tendo o Conselho Curador do FGTS o poder de determinar as diretrizes e os programas gerais para o sistema.
Do valor depositado, ocorre correção monetária de 3% mais a Taxa Referencial (TR), sendo este mais um ponto de crítica do regime, pois quando o governo utiliza o valor para financiamento imobiliário a correção e os juros são maiores do que o montante que ele remunera o FGTS do trabalhador.
Na regulamentação inicial do FGTS, pela Lei nº 5.107/66, a indenização em caso de ruptura do contrato sem justa causa era de 10% dos valores depositados no período trabalhado na empresa e o pagamento deveria ocorrer no dia da demissão. Nos casos de culpa recíproca e força maior, a indenização se reduziria à metade, isto é, 5%.
O texto constitucional de 1988 previu no inciso I do art. 7º ser um direito fundamental do empregado o recebimento de indenização compensatória para proteção contra a despedida arbitrária, devendo esta ser regulamentada por lei complementar. Como não havia lei complementar para efetivar este direito, o legislador constitucional então aumentou a referida indenização sobre os depósitos do FGTS para 40%, por meio do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), inciso I do art. 10.
A indenização de 40% também foi prevista em 1990 na Lei nº 8.036 (§1º do art. 18) e esta determinava que o empregador pagasse diretamente ao empregado este montante quando da demissão. Em 1997 alterou-se a redação para que a indenização fosse depositada na conta vinculada do trabalhador.
Para a professora Vólia Bomfim Cassar o FGTS tem natureza múltipla ou híbrida, pois para o “empregado ele tem natureza jurídica de direito à contribuição que tem caráter salarial (salário diferido). Equipara-se a uma poupança forçada. Para o empregador é uma obrigação e para a sociedade a contribuição tem caráter social”[1].
A evolução histórica descrita acima demonstra que o regime do FGTS já foi uma alteração importante e prejudicial no regime jurídico dos trabalhadores.
Sob o argumento de aumento da produtividade das empresas e da criação de novas vagas de emprego, os trabalhadores deixaram de ter direito ao seu bem mais precioso, a estabilidade, para que a rescisão do contrato então ocorresse de forma livre e desimpedida.
Agora, o que presenciamos é mais uma vez, sob os mesmos argumentos, forte movimento para cessação da indenização pela ruptura do contrato do vínculo de emprego.
Os depósitos mensais só não sofrem ataques diretos, pois o governo necessita desse montante para o financiamento imobiliário. Caso isso não ocorresse, seria mais uma proposta de extinção de direitos.
De todo o exposto, importante estabelecer o raciocínio sobre como chegamos aqui para que o passado possa ser um argumento de resistência para o futuro.
[1] CASSAR, V.B. Direito do Trabalho. Gen/Editora Método, 11ª ed. Rio de Janeiro, 2015.
Advogado e professor. Doutorando em Ciências Farmacêuticas, Mestre em Direito da Saúde e especialista em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário.
