Coordenação: Ricardo Calcini.

Artigo em Coautoria com Caroline Floor dos Santos*

 

Resumo

Este trabalho visa o estudo do instituto jurídico aplicável à manutenção do vínculo de emprego autorizada pela Lei Maria da Penha em seu artigo 9º, §2º, que determina que em caso de violência doméstica ou familiar, em que a mulher tenha que se ausentar de seu local de trabalho, é possível a manutenção do vínculo de emprego pelo prazo de até 6 (seis) meses.  Essa autorização trazida pela Lei não traz, no entanto, nenhuma diretriz quanto a qual instituto jurídico deve ser aplicado, se o da suspensão ou o da interrupção do contrato de trabalho. Nem mesmo a doutrina encontra-se pacificada quanto a esta situação jurídica existente. Com isso, existe uma grande insegurança jurídica tanto para mulher quanto para o empregador, que, ao se depararem com essa situação, não sabem como agir. Para que consiga ser suprida essa insegurança jurídica, é necessário que exista um estudo sobre o assunto, de modo a verificar qual é o instituto jurídico aplicável, e quais serão as consequências práticas de sua aplicação.

 

Introdução

Este trabalho tem como tema a Lei Maria da Penha, mais especificamente o regime jurídico que deve ser aplicado no momento do afastamento e da manutenção do vínculo de emprego autorizado. A Lei Maria da Penha, em seu artigo 9º, §2º, II, traz ao magistrado a possibilidade de manter o vínculo de emprego que a mulher possui, pelo prazo de até 6 mesmo, caso seja necessário o seu afastamento do seu local de trabalho. No entanto, a lei não explicita se tal afastamento e manutenção do vínculo de darão sob o regime da suspensão ou o da interrupção do contrato de trabalho.

Com base nesse contexto, formulou-se o problema de pesquisa da seguinte forma: O afastamento e a manutenção do vínculo de emprego autorizados pelo juiz trata-se de uma suspensão ou de uma interrupção do contrato de trabalho?

Tendo em vista as características de cada um destes institutos jurídicos, esta pesquisa tem como hipótese básica o fato de que a referida lei em seu artigo 9º, §2º, ao prever o afastamento da mulher apenas assegura a manutenção do vínculo de emprego, não dizendo expressamente quais seriam as repercussões monetárias relativas ao pacto laboral. Dessa forma, deve ser analisado cada um dos institutos jurídicos que possam ser aplicados a essa situação, de modo a verificar qual deles é mais adequado ao caso.

Dessa forma, essa pesquisa pretende abordar apenas qual é o instituto jurídico que deverá ser aplicado à autorização conferida pela Lei Maria da Penha em seu artigo 9º, §2º, II, e não todo o seu texto. Também, pretende-se estudar apenas as características de suspensão e de interrupção do contrato de trabalho de modo geral, não analisando minuciosamente todas as suas hipóteses e possibilidades de aplicação.

A metodologia empregada seguirá o método de abordagem dedutivo, visto que serão estudados os aspectos gerais aplicados no caso do afastamento previsto na Lei n° 11.340/2006 e do direito do trabalho, para então seguir para a Lei Maria da Penha e determinar em qual instituto jurídico o seu artigo supracitado se encaixa.

 

1. DA PROTEÇÃO LEGISLATIVA À MULHER

No Brasil, assim como em diversas partes do mundo, a mulher possui igualdade de direitos junto com ao homem, não podendo, por tanto, ser discriminada ou subjugada pelo simples fato de ser mulher. No entanto, essa visão de igualdade é uma visão recente, advinda com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e com o Código Civil de 2002.

Em 1916, quando foi promulgado o Código Civil, anterior ao utilizado atualmente, existiam grandes diferenças com relação à igualdade de gênero. Nesse código, a mulher não possuía igualdade com relação ao homem, havendo uma ideia de submissão e dependência da mulher perante este. Por exemplo, em seu artigo 6º dispunha que as mulheres casadas eram relativamente incapazes para o exercício de certos atos da vida civil. Ainda, conforme artigo 178, § 7º, VII, o marido possuía o prazo de 2 anos para anular atos da mulher praticados sem o seu consentimento.

Em seu artigo 233, estava disposto que cabia ao marido a chefia da atividade conjugal, cabendo-lhe a administração dos bens conjuntos e particulares da mulher, bem como a autorização para que a mulher pudesse exercer atividade laboral, o que também se encontra disposto no artigo 242, VII do mesmo Código.

Percebe-se, portanto, que a mulher se tratava de um ser inferior ao homem, necessitando de sua autorização para realizar os atos da vida civil, sendo inclusive considerada relativamente incapaz. Ainda, necessitava de autorização para poder exercer atividade laboral, não sendo permitido a sua atividade caso não houvesse autorização expressa do seu cônjuge.

Essa desigualdade era existente inclusive na própria Consolidação das Leis do Trabalho, a exemplo do seu artigo 792, que dava direitos diferentes para a mulher casada e para mulher solteira (artigo revogado pela “reforma trabalhista”). Ainda, em outros artigos da consolidação, que traziam direitos gerais, existia a necessidade de que fossem reescritos, outorgando-os diretamente às mulheres, pois se não havia essa reescrita, era considerado que elas não possuíam os mesmos direitos dados aos homens, como em seu artigo 71, que trata sobre a jornada noturna, que necessitou ser trazido novamente no artigo 381 para que as mulheres também possuíssem esse direito.

No entanto, com o advento da Constituição da Federal de 1988, a mulher passou a ter maior independência, tornando-se igual perante o homem, com os mesmos direitos e obrigações. Com isso, no Código Civil de 2002, a mulher já foi enquadrada como uma pessoa absolutamente capaz de exercer todos os atos da vida civil através dos seus direitos e deveres plenamente admitidos.

Com essa evolução, surgiu uma necessidade legislativa de conseguir equiparar a mulher ao homem, pois a Constituição trouxe apenas a igualdade formal, não trazendo consigo a igualdade material. Para conseguir diminuir a diferença de direitos fáticos existente entre homens e mulheres, o poder legislativo se empenhou em criar leis que protejam a mulher.

Entre essas medidas, surgiu a Lei Maria da Penha que visa coibir a violência doméstica contra a mulher. Dessa forma, é possível tentar atingir a igualdade de fato entre os gêneros que ao longo de anos marcou a sociedade.

Mesmo com a igualdade legal entre homens e mulheres prevista na Constituição e demais leis esparsas, as mulheres continuaram sendo vítimas de agressões psicológicas e físicas por parte de seus companheiros. A Lei Maria da Penha trouxe um instituto que, dentre outros, visa proteger a mulher para que ela não perca o emprego conquistado, foco da presente pesquisa, conforme será estudado abaixo.

DA LEI MARIA DA PENHA

A Lei n° 11.340 de 2006, popularmente conhecida como Lei Maria da Penha, surgiu no mundo jurídico para assegurar as mulheres a proteção estatal em casos de violência doméstica e familiar.  Possui este nome em homenagem a Maria da Penha, que lutou durante anos para a condenação de seu marido que a deixou paraplégica a partir de agressões domésticas.

Maria da Penha, enquanto dormia, levou um tiro nas costas realizado por seu companheiro, que a subjugava e a diminuía constantemente. Para a polícia, o companheiro relatou que havia sido tentativa de assalto. No retorno, ele manteve Maria da Penha em cárcere privado durante 15 dias e tentou eletrocutá-la durante o banho. Ao procurar a justiça, ela não encontrou a proteção efetiva pela qual buscava, recorrendo para cortes internacionais. Com o envolvimento de cortes internacionais, o Brasil se viu obrigado a criar uma lei que protegesse a mulher da violência doméstica que era muito comum, e que anteriormente não possuía nenhuma tipificação específica. Com isso, foi criada a Lei n° 11.340 de 2006[1], instituto jurídico com o objetivo à proteção da mulher em casos de vulnerabilidade quando se trata de violências físicas, psicológicas, sexuais, patrimoniais e morais no âmbito familiar.

A lei determinou a criação de Juizados Especiais de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, com competência cível e criminal para abranger as questões de família decorrentes da violência contra a mulher, conforme disposto no artigo 1º da lei. Afirma Alice Bianchini[2] que o objetivo da lei é “coibir e prevenir a violência de gênero no âmbito doméstico, familiar ou de uma relação íntima de afeto”.

Para que essa proteção seja efetivada, em seus artigos 18 ao 24, a Lei dispõe as medidas protetivas de urgência que podem ser utilizadas pelo juiz para resguardar a saúde física e psicológica da mulher. Conforme o artigo 22, o juiz pode aplicar ao agressor, de imediato, a suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente; o afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; a proibição de determinadas condutas, como a aproximação e o contato com ofendida, de seus familiares e das testemunhas, bem como a frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; a restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores; e a prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

Ainda, o artigo 23 elucida quais podem ser as medidas a serem tomadas pelo juiz. Entre elas, estão a possibilidade o juiz encaminha-la (conjuntamente a seus dependentes) a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento; de determinar a recondução da ofendida ao respectivo domicílio após o afastamento do agressor; de determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; e, por fim, de determinar a separação de corpos.

Dessa forma, percebe-se que Lei Maria da Penha tem como objetivo maior a proteção integral da mulher agredida (física ou psicologicamente), de modo a assegurar direitos e a criar mecanismos para que ela possa se estabelecer novamente após a situação de fragilidade e agressão. Portanto, cabe ao juiz interpretar a lei conforme seu viés protetivo, buscando sempre o bem-estar e formas reais de recuperação para a mulher vítima de violência doméstica.

Dentre as medidas elencadas pela lei, foco deste trabalho, há a manutenção do vínculo empregatício e o afastamento do local de trabalho conforme dispõe, em seu artigo 9º, §2º, inciso II:

 Art. 9º.  A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar será prestada de forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas e políticas públicas de proteção, e emergencialmente quando for o caso:

  • 2º. O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar sua integridade física e psicológica:

II – manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses.

             Assim, é garantido à mulher vítima de violência doméstica e familiar a manutenção do vínculo trabalhista no caso de ser necessário o afastamento, por até 6 (seis) meses, de seu local de trabalho. Portanto, a mulher, enquanto estiver afastada, não perderá seu vínculo de emprego, de modo que quando passados os 6 (seis) meses previstos na lei e autorizados pelo juiz, ela poderá retornar ao seu trabalho.

No entanto, com relação específica ao artigo 9º, §2º, II da referida Lei, existe uma grande falta de detalhes que acarretam uma grande dúvida jurídica. Ao referir que a mulher pode ser afastada do seu local de trabalho e que pode ser mantido o seu vínculo de emprego até o seu retorno, a lei não especifica qual será o tipo de afastamento aplicável, e nem quais serão os direitos que a mulher vai ter enquanto afastada e ao momento de seu retorno.

Será isso o analisado adiante, porém, antes disso, é necessário conceituar a suspensão e a interrupção do contrato de trabalho, para após, enquadrar a hipótese da lei no instituto cabível.

 

2. DA SUSPENSÃO E DA INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

O direito do trabalho trata-se de uma relação de emprego entre o empregado e o empregador, na qual eles formam um vínculo que se presume contínuo, com subordinação, e que se perdura no tempo. A presunção geral é de que o empregador deverá pagar ao empregado o trabalho disposto por este, ou seja, uma contrapartida equitativa.

No entanto, existem situações no qual o empregado precisa se afastar da sua atividade laboral temporariamente. Esse afastamento pode acarretar diferentes consequências, tanto para o empregado quando para o empregador. Alice Monteiro de Barros[3] explica que:

Se a empresa poderá funcionar em caráter contínuo, o mesmo não ocorre com o empregado, cujo contrato está sujeito à vários acontecimentos, até certo ponto previsíveis, gerando a necessidade de interrompê‐lo ou suspendê‐lo em determinadas situações.

Com relação a essas consequências, elas podem se enquadrar em uma suspensão ou em uma interrupção do contrato de trabalho. Enquanto em uma, o empregado continua tendo todos os seus direitos garantidos, tal qual quando estava trabalhando, na outra o empregado não os possui. Ensina Adriana Calvo[4] que:

De fato, na relação de emprego há uma troca efetiva e ininterrupta de prestações comutativas: a prestação do serviço em troca da remuneração do trabalho do empregado. Ambas as obrigações são contínuas e produzem efeitos no contrato de trabalho.

Algumas vezes, porém, esses efeitos se interrompem por diversas causas: o empregado deixa de trabalhar e o empregador deixa de pagar o salário. Outras vezes, a obrigação de pagar salário é exigível sem a contraprestação de trabalho. São anormalidades no curso da relação que não implicam dissolução do contrato, nem acarretam a cessação dos seus efeitos, mas simplesmente os suspendem, total ou parcialmente.

A partir dessa definição, entende-se que existem dois institutos jurídicos dentro do direito do trabalho que podem ser aplicados em caso de afastamento do empregado do seu trabalho, com a manutenção do vínculo trabalhista. Ambos acarretam consequências bem diversas, principalmente para o empregador (pois, o empregado, em qualquer caso, a sua obrigação estará paralisada).

A legislação trabalhista não trouxe expressamente nesses termos, o que seria o conceito de interrupção e de suspensão do contrato de trabalho, cabendo então aos doutrinadores com a pesquisa de casos concretos. A respeito das condições e benefícios que o empregado possuía quando da paralisação contratual, conforme preceitua o art. 471 da CLT, afirma Marcelo Moura[5] que:

Prevê o art. 471 da CLT que “ao empregado afastado do emprego, são asse- guradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa”. A redação deste dispositivo é muito mais abrangente do que seu real alcance. Cumpre ao intérprete, portanto, interpretá-lo restritivamente, pois não são garantidas, em quaisquer circunstâncias, as vantagens da categoria quando do retorno do empregado. O direito ou não à vantagem, prevista em norma coletiva (acordo, convenção ou sentença normativa), dependerá do teor da norma. Em princípio, são garantidas todas as vantagens ao empregado cujo contrato de trabalho foi interrompido, como na hipótese de férias. Quanto ao contrato de trabalho suspenso, as vantagens lhe serão ou não atribuídas, conforme o tipo de afastamento.

Dessa forma, quando se fala de interrupção do contrato de trabalho, deve-se perceber que todas as obrigações do empregador continuarão vigendo, e que, no momento do retorno do empregado, este obrigatoriamente terá direito a todos os benefícios e vantagens que tenham sido atribuídos. Quando se fala de suspensão, no entanto, essa garantia de ter assegurado todas as vantagens e benefícios é relativa, dependendo do tipo de afastamento.

 

2.1 DA SUSPENSÃO

Na suspensão do contrato de trabalho, os efeitos do contrato pactuado ficam suspensos, de modo que suas obrigações contratuais ficam temporariamente sem vigência. Maurício Godinho Delgado[6] conceitua suspensão como:

A sustação temporária dos principais efeitos do contrato de trabalho no tocante às partes, em virtude de um fato juridicamente relevante, sem ruptura, contudo, do vínculo contratual formado. É a sustação ampliada e recíproca dos efeitos contratuais, preservado, porém, o vínculo entre as partes.

Portanto, ao falar de suspensão, deve-se ter em mente de que o contrato de trabalho não produzirá efeitos porquanto ela perdurar. No entanto, com o término da suspensão, deve o empregador continuar cumprindo com todas as suas obrigações, assim como o empregado.

Na legislação, não há um artigo expresso indicando um rol de situações suspensivas, cabendo elencar circunstâncias esparsas encontradas no ordenamento jurídico, que dentre elas se encontram: auxílio doença após o 15º dia; prestação de serviço militar obrigatório; greve; empregado eleito para o cargo de dirigente sindical; empregado eleito diretor de S.A; qualquer espécie de licença não remunerada; afastamento do empregado em caso de prisão; aposentadoria por invalidez; suspensão para o ajuizamento do inquérito para apuração de falta grave; afastamento para participação de curso de qualificação profissional (lay-off).

Essas hipóteses estão previstas em lei, de modo que, ao surgir outra hipótese, ela deverá dispor se tratar de uma suspensão para que seu enquadramento nesse instituto jurídico seja mais fácil para o leitor.

2.2 DA INTERRUPÇÃO

Diferentemente da suspensão, a interrupção do contrato de trabalho é um instituto jurídico que visa assegurar a vigência de todas as obrigações do contrato com relação ao empregador. Tal fato, portanto, faz com que o contrato continue vigendo normalmente, mesmo com o afastamento do empregado de seu trabalho.     Neste sentido, afirma Cinthia Machado de Oliveira[7] que:

(…) produz a descontinuidade temporária completa da obrigação contratual principal do empregado – que deixa de prestar seus serviços – mas, para o empregador, todas as obrigações continuam exigíveis. Aqui também permanecem exigíveis obrigações contratuais acessórias para ambas as partes, salvo aquelas com vinculação estrita à prestação laboral ou exigíveis apenas durante uma execução contratual.

 

Logo, pode-se perceber que, neste caso, o empregador continua pactuando com todas as suas obrigações. Além disto, a interrupção contabiliza como tempo de serviço, como se o empregado estivesse efetivamente trabalhando nesse período.

Em regra, as hipóteses de interrupção estão expressamente previstas em lei, na Consolidação das Leis do Trabalho e em leis complementares. No entanto, tal instituto jurídico também pode ser ajustado mediante acordo ou convenção coletiva. As hipóteses de interrupção encontradas na legislação e pelo menos há um artigo que lista, de forma mais organizada, condutas que ensejam a interrupção, como as do artigo 473 da CLT (licença nojo; licença gala; doação voluntária de sangue devidamente comprovada; alistamento eleitoral entre outras). Além desse artigo, também existem outras hipóteses como: repouso semanal remunerado e feriados; férias; ausências perdoadas pelo empregador; trabalho nas eleições; atuação no Conselho Curador do FGTS, no Conselho Nacional de Previdência Social e ainda como nas Comissões de Conciliação Prévia; enfermidades ou acidente de trabalho durante dos primeiros 15 dias; embargo ou interdição da empresa; aspectos ligados a maternidade, tais quais no mínimo 6 consultas médicas necessárias para exames e dois períodos de 30 minutos cada para amamentação; sentença improcedente em inquérito para apuração de falta grave do empregado suspenso; aviso prévio dispensado do cumprimento, indenizado ou redução de jornada no aviso prévio trabalhado.

As hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, assim como as hipóteses de suspensão, encontram-se espalhadas pela legislação trabalhista, bem como pela jurisprudência consolidada. Portanto, elas não estão expressamente dispostas em apenas um único artigo, cabendo, dessa forma, possibilidade para acrescentar mais hipóteses que se enquadrem em sua interpretação e que contenham disposição expressa em seu texto legal.

 

3. DA AUTORIZAÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA PARA A MANUTENÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO

Conforme explanado, finalmente resta o enfretamento a respeito da polêmica no âmbito doutrinário. Inicialmente, o já citado artigo 9º, §2º, II da Lei Maria da Penha, pode referir-se não apenas a contratos de trabalho, mas sim ser interpretado de forma mais ampla, conforme explica Marco Antonio Aparecido de Lima[8]:

A expressão “manutenção do vínculo trabalhista” parece referir-se, exclusivamente, à hipótese de contrato de trabalho, mas, poderão surgir outras interpretações, a serem enfrentadas na experimentação da nova lei. Nesse passo, considerando que a expressão “vínculo trabalhista” poderá ser entendida de forma ampla, abrangendo outros vínculos de trabalho diferentes da relação de emprego, haverá, quem sabe, vozes que apontem inclusos na expressão, os contratos de representação comercial, os de prestação de serviços, ou até mesmo, vínculo de trabalho que une uma diretora estatutária a uma sociedade anônima, enfim, qualquer relação de trabalho que represente a fonte de sobrevivência da mulher ofendida. Os termos poucos precisos da lei em exame poderão levar a tais impasses de compreensão;

Ou seja, de acordo com o autor, não deveria ser devida essa manutenção do vínculo apenas quando se trata de contrato de trabalho, devendo ser entendido de forma mais ampla, como em contratos de prestação de serviço, contrato de representação comercial, entre outros. Desse modo, deve-se haver uma interpretação extensiva para assegurar efetiva proteção às mulheres vítimas de violência doméstica familiar.

Essa interpretação se deve ao fato de que ao ler a Lei Maria da Penha percebe-se a existência de uma proteção extensiva à mulher vítima da violência doméstica e familiar. A lei busca, portanto, assegurar direitos às mulheres, de modo que cabe uma leitura extensiva de seus artigos.

A garantia da manutenção do vínculo é apenas para que a mulher não possa ser despedida enquanto perdurar o seu afastamento pelo período máximo de 6 meses, não havendo nenhum tipo de estabilidade existente no momento do seu retorno. Afirma Tissiano da Rocha Jobim[9] que:

O legislador, ao editar o dispositivo em comento, teve como única intenção a de possibilitar que a empregada vitimada pela violência doméstica ou familiar, ao afastar-se temporariamente do seu local de trabalho, não possa ser despedida, sendo-lhe garantido o retorno ao trabalho, desde que ocorra em até seis meses. Nesse sentido, o principal efeito do art. 9°, §2°, II, da Lei n°. 11.340/06 consiste na reserva do posto de trabalho durante determinado período, nunca superior a seis meses, garantindo o retorno da empregada a função que exercia ao ensejo da configuração do evento subordinador da suspensão do contrato. Destaque-se que após o retorno não há na lei qualquer regra que obste a rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, pelo que inapropriado classificar a garantia como de emprego.

Com essa lacuna existente, os doutrinadores divergem-se entre si para tentar explicar que tipo de afastamento a mulher terá. Essa especificação é de extrema importância no que tange a segurança tanto da empregada quanto do empregador, ao se verem perante essa situação.

 3.1 DA HIPÓTESE DE SUSPENSÃO

Quanto ao instituto jurídico aplicável, existe uma grande celeuma doutrinária. Alguns autores, como Sérgio Pinto Martins[10], afirmam se tratar de suspensão, por não haver na lei nada que garanta o seu direito aos demais efeitos decorrentes do contrato de trabalho. Ele explica que:

 O inciso II do § 2º do art. 9º da Lei 11.340 não faz referência a pagamento de salário, ao contrário do artigo 473, da CLT. Este mandamento legal mostra que “o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário”. Não há também disposições na Lei nº 11.340 a respeito da contagem de serviço para fins de férias, pagamento do 13º salário, incidência do FGTS e da contribuição previdenciária. Como o legislador não fez distinção, o intérprete não pode querer ver na lei determinação no sentido de mandar pagar salários.

 Ainda nesse sentido, de que a lei não especifica direitos acessórios e de que, em razão disso, se trata de uma suspensão do contrato de trabalho. Também, Marco Antonio Aparecido de Lima[11] afirma no mesmo sentido que:

 A Lei silencia sobre a obrigação de o empregador, ou tomador de serviços manter, ou não, o pagamento de salários à ofendida, afastada do serviço por autorização judicial. Embora seja claro que o juiz poderá determinar que o vínculo trabalhista não se rompa durante o afastamento cautelar da mulher agredida, parece inadequado que o empregador ou o tomador de serviços, que nada têm a ver com a violência ocorrida no âmbito familiar ou doméstico da trabalhadora, sejam responsabilizados pelo pagamento da remuneração relativa ao seu afastamento do trabalho.

 Ou seja, é utilizado como argumento o fato de que não existe disposição legal que expresse a continuidade das obrigações no que tange ao empregador. Seguindo esse raciocínio, aplica-se o art. 5º, II, da Constituição Federal, que afirma que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. No mesmo sentido afirma Douglas dos Santos França[12]:

 É importante frisar que a norma legal objeto de estudo do presente artigo em nenhum momento obriga o empregador a pagar os salários no período do afastamento, pois o empregador não concorreu para o afastamento da trabalhadora; a referida lei apenas esclarece que não deverá haver a prestação de serviços por parte da trabalhadora vítima da violência doméstica, dando a entender assim  que o dispositivo mais adequado é o da suspensão temporária do contrato de trabalhado, razão pela qual não haverá a contagem do prazo de serviço, pagamento de salários, FGTS e recolhimento de contribuição previdenciária.

 Tratando-se dessa hipótese de que se trata de uma suspensão, a mulher, ao ser afastada do seu trabalho e ao ter seu vínculo de emprego mantido, não teria direito a salário mensal, a contagem do tempo de serviço e a nenhum outro direito que teria caso não fosse essa situação de vulnerabilidade. Afirma Manuela Valin Charpinel[13] que:

 Outro argumento no sentido de haver suspensão contratual é que se trata de um afastamento sem qualquer culpa do empregador, visto que as circunstâncias são totalmente alheias ao contrato de trabalho, nesses termos, não poderia ser responsabilizado apenas por mero esforço do intérprete da lei, não sendo razoável que a empresa seja obrigada a custear tal período.  Assim, considerando que a mulher não receberá salário nem mesmo benefícios previdenciários, visto que o legislador optou também por não onerar a Previdência Social, ao não incluir o período de afastamento no rol das hipóteses que fazem jus aos benefícios oriundos da autarquia previdenciária, a empregada ficaria entregue à própria sorte.

 Pode ser observado, portanto, que a lei não prevê a necessidade de que o empregador efetue o pagamento, pelo fato de não conter previsão expressa na lei. Desse modo, sem a previsão expressa, o empregador não possui nenhuma obrigação legal de efetuar o pagamento mensal do salário da empregada como se ela ainda estivesse laborando normalmente.

Ainda, conforme o artigo 14 da Lei, a autorização da manutenção do vínculo de emprego para o afastamento pelo período de até 6 meses, é realizada pelo  Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, de competência mista, cível e criminal. Dessa forma, quem direcionará a forma pelo qual o afastamento e a manutenção do vínculo ocorrerá, será o juiz da vara específica, com competência cível e criminal, sem nenhuma ligação com a justiça do trabalho, com seus princípios básicos e suas diretrizes, não cabendo a ele, portanto, onerar o empregador com os custos do pagamento durante o período de afastamento da mulher.

Portanto, pelo fato de não existir previsão expressa e pelo fato de o juiz não ser competente para julgamento com relação a questões trabalhistas, não deve ser o empregador onerado com o pagamento de algo pelo o qual ele não participou. A situação descrita, ainda, não está enquadrada em nenhum benefício previdenciário existente, de modo que a mulher fica desamparada nesse período.

Por este motivo, poderia se defender que, em se tratando de suspensão do contrato de trabalho, não estaria sendo efetivada a proteção buscada pela Lei Maria da Penha, pelo fato de que a mulher estaria desamparada e sem perceber os valores que são necessários para a sua subsistência, o que será tratado no próximo tópico.

 

3.2 DA HIPÓTESE DE INTERRUPÇÃO

Com relação à manutenção do vínculo trabalhista, alguns autores afirmam ocorrer uma interrupção do contrato de trabalho, por se tratar de um direito que visa proteger a mulher. Deste modo, como tal intenção legislativa, combinada ao fato de dúvidas que envolvam contratos de trabalho devem ser sempre interpretadas conforme os princípios básicos juslaborais, a mulher continuaria tendo direito a todos os demais efeitos provenientes do contrato existente, como se nunca houvesse se afastado. Conforme afirma Carlos Eduardo Rios do Amaral[14], acerca do artigo em comento:

Desse dispositivo vislumbra-se a instituição, em favor da mulher em situação de violência doméstica ou familiar, de mais um principiante caso legalmente tipificado de interrupção do contrato de trabalho e de estabilidade provisória no emprego.

A utilização da expressão “manutenção do vínculo trabalhista” é completa e certeira. A indicar que além da sustação temporária da prestação de trabalho e disponibilidade perante o empregador, será garantido à trabalhadora, vítima da violência, a preservação da plena vigência e eficácia de todas as cláusulas proveitosas do contrato de trabalho, até quando se fizer necessário seu afastamento.

Acerca dessa dúvida existente, deve-se observar o instituto jurídico no qual a mulher está inserida. Deste modo, pode-se perceber que ela se trata de uma empregada, e que, portanto, faz jus à aplicação dos princípios que devem servir de base para a interpretação de normas trabalhistas. Seguindo este viés, o artigo 9º, §2º II, deve ser lido à luz dos princípios básicos, tal qual o do in dúbio pro operário, que preceitua que, quando houver dúvida acerca de uma norma da legislação, deve-se interpretar de modo que seja mais favorável ao empregado. Se fosse o caso de ser uma hipótese se suspensão contratual, o legislador deveria, em caráter enfático, citar que o afastamento seria sem o pagamento de salários, o que não aconteceu na legislação pesquisada.

Nesse sentido, o artigo acima referido seria uma hipótese de interrupção do contrato de trabalho, já que não possui em seu texto nada que informe qual instituto jurídico será aplicado. Seguindo essa afirmativa, ensina Eraldo Aurélio Rodrigues Franzese[15] que:

Ao nosso modo de ver, o afastamento do trabalho assegurado pelo art. 9º, § 2º, II, da Lei nº 11.340/2006 à trabalhadora ameaçada no plano doméstico ou de sua família somente cumpre seus objetivos sociais caso seja enquadrado como interrupção dos serviços, ao invés de mera suspensão contratual, com a garantia de percepção dos direitos trabalhistas à empregada sob tutela pública e social.[16]

O princípio do in dubio pro operário serve para, nos casos de possível omissão na lei ou no contrato de trabalho, as dúvidas existentes sempre serem favoráveis ao empregado. Isso se dá pelo fato de o empregado ser a parte mais fraca da relação jurídica, e pelo fato de que cabe ao empregador os riscos da relação de emprego. Para Luciano Martinez[17]:

(…) in dubio pró operário baseia-se no mandamento nuclear positivo segundo o qual, diante de uma única disposição, suscetível de interpretações diversas e ensejadora de dúvidas, há que aplicar aquela que seja mais favorável ao trabalhador.

Ou seja, pelo fato de o empregado ser hipossuficiente, sendo o lado mais fraco da relação entre empregado e empregador, ele deve ser beneficiado com a interpretação das normas que possuem sentido obscuro. Portanto, caso exista dúvida sobre qual sentido atribuir a uma norma que está sendo discutida dentro do âmbito do direito do trabalho, deve-se sempre escolher o sentido que mais beneficia o empregado. Nesse caso, a mulher seria afastada do local de trabalho pelo período de 6 (seis) meses, mantendo o vínculo empregatício e o valor percebido a título de salário, bem como todos os outros efeitos resultantes da interrupção. Sobre o fato de ser necessário se tratar de interrupção, afirma Sérgio Ricardo de Souza[18] que:

Ou se institui uma mudança, ou haverá prejuízo direto para a vítima, que, ao se beneficiar do afastamento do trabalho, não terá direito sequer que as parcelas devidas ao INSS sejam recolhidas, prejudicando-a principalmente em relação à futura aposentadoria.

Atrelado a esse princípio, existe outro, o da proteção ao salário. O salário percebido pelo empregado, como contraprestação do trabalho realizado, possui natureza alimentar, ou seja: vai ser deste recebimento que ele irá retirar seu sustento e de sua família. Logo, o salário é de suma importância para o trabalhador, devendo ser, portanto, protegido pela legislação.

Ao verificar uma controvérsia em que esteja em questão o salário do trabalhador, esse deve ser protegido, já que se trata de valor primordial para a sobrevivência do indivíduo. O salário é assegurado, ainda, pela Constituição Federal, que afirma se tratar de direito inviolável, com ressalva ao artigo 7º, VI CRFB, que traz a única possibilidade de sua redução, sendo por meio de negociação coletiva.

Acerca da aplicação dos princípios supracitados, cabe aos juízes, ao analisar um caso concreto, analisar os dispositivos legais a luz dos princípios básicos, fundamentais para entender o comportamento de qualquer ordenamento positivado. Como se pode perceber, a legislação trabalhista tem um condão de assegurar ao trabalhador que todos os seus direitos sejam efetivamente cumpridos.

Sendo os princípios fontes independentes do direito, devem ser utilizados de modo a servir como hermenêutica para suprir as dúvidas em razão de eventuais lacunas ou obscuridades existentes na legislação, conforme o princípio da integração. Dessa forma, por se tratar de uma maneira de interpretar a lei, quando for relacionado aos direitos dos trabalhadores, deve-se seguir a sua égide de proteção, de modo a assegurar o amparo efetivo que se busca.

Por fim, não existe certeza legal quanto a qual instituto jurídico se trata em relação à manutenção do vínculo de emprego autorizada pela Lei Maria da Penha. Todavia, de acordo com a situação jurídica estudada, à luz dos princípios trabalhistas, a hipótese ensejadora seria a da interrupção do contrato do trabalho, porém, admite-se o ônus exacerbado aplicado à figura do empregador em arcar com os salários pelo afastamento de sua empregada em uma circunstância que não se contribuiu para que ocorresse. Sendo realizada essa crítica em relação à aplicação da interrupção, será abordada no próximo e último ponto, a criação da via alternativa para o afastamento da mulher vítima de violência psicológica, física e emocional no âmbito familiar.

 

3.3 A VIA ALTERNATIVA

Com a lacuna existente na lei e com a celeuma doutrinária a respeito do pagamento dos salários ou não por ocasião do afastamento da mulher do trabalho em caso de violência doméstica, tanto o empregado quanto o empregador se encontram sem segurança quanto ao modo de agir nesse tipo de situação. No entanto, tal dúvida jurídica possui graves consequências na relação de trabalho entre a mulher e o empregador.

Dessa forma, poderia ser definido o tipo de afastamento de que trata o artigo 9º, §2º, II da Lei Maria da Penha. Para isso, deve-se observar que a simples suspensão do contrato de trabalho não dá a mulher a efetiva proteção que a lei procura produzir, pois ao ser afastada ela apenas terá seu vínculo mantido, sem nenhuma garantia em relação a sua subsistência econômica durante esse período. Dessa forma, a lei não atinge o seu objetivo.

Ao se pensar na hipótese interruptiva do pacto laboral, no entanto, o empregador não deve ser onerado por situação da qual não participou e não concorreu, não sendo justo entregar a ele o encargo de seguir com as despesas provenientes do salário, benefícios e demais vantagens concedidas à classe enquanto a empregada encontra-se afastada.

Portanto, para que ambas as partes possuam segurança e para que a mulher tenha a efetiva proteção pretendida, sem onerar o empregador que não contribuiu para tal situação fática, deve ser criada uma via alternativa, na qual o empregador não seja sobrecarregado e a mulher tenha os seus direitos garantidos.

Tal via alternativa poderia ser criada pela Previdência Social. Assim como existe o seguro desemprego, o auxílio doença, o auxílio maternidade, poderia ser introduzido um novo benefício que atenda o caso em questão ou o enquadramento em benefício já existente.

 

3.3.1 Do auxílio doença

No site o INSS[19], em relação ao auxílio doença, afirma que: “é um benefício por incapacidade devido ao segurado do INSS que comprove, em perícia médica, estar temporariamente incapaz para o trabalho em decorrência de doença ou acidente.”

O auxílio doença trata-se de um benefício pago à pessoa que necessitar se afastar do labor por motivo de saúde terá o seu contrato suspenso, ou seja, sem o percebimento de salário e o FGTS. É um auxílio no qual a pessoa recebe um valor inferior do que o normalmente recebido se estivesse laborando, mas pelo menos é capaz de suprir a sua subsistência com certa quantia monetária. Afirmam Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo[20]:

O auxílio-doença será devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso, a carência exigida, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos. A incapacidade coberta pelo auxílio-doença é aquela que afasta o segurado do seu trabalho e da sua atividade habitual por mais de 15 dias. Na aposentadoria por invalidez, tem-se a incapacidade para qualquer tipo de atividade que garanta a subsistência do segurado, no patamar aproximado que tinha antes do evento; no auxílio-doença, a incapacidade é para o trabalho e para a atividade que o segurado habitualmente desenvolvia; do mesmo modo, na aposentadoria por invalidez, a incapacidade laboral é permanente, sem previsão de recuperação; no auxílio-doença, essa incapacidade é temporária, o segurado tem perspectiva de recuperação.

Ao ser enquadrado nesse benefício, o empregado continua recebendo o seu salário nos primeiros 15 dias pelo próprio empregador. Após, o INSS arca com todas as despesas posteriores, pelo tempo que for necessário a manutenção do afastamento.

Tal benefício é garantido ao trabalhador pelo fato de ele contribuir com a Previdência Social, de modo que ele se trata de um segurado obrigatório. É bastante utilizado pelo fato de que é comum um empregador possuir funcionários que adoeçam por qualquer motivo e precisem se afastar do trabalho para ter uma efetiva recuperação.

Com relação à Lei Maria da Penha, quando a mulher é agredida e precisa se afastar do trabalho, ou então quando está abalada psicologicamente e não se encontra em condições de se manter trabalhando, poderá fazer jus ao auxílio doença. No entanto, a situação trazida pelo artigo 9º, §2º, II da Lei Maria da Penha não se enquadra objetivamente nessa situação, pelo fato de não fazer referência a esse tipo de circunstância, mas sim apenas a necessidade de afastamento de seu local de trabalho.

Esse afastamento ao qual se refere à Lei, não é apenas a respeito da sua saúde psicológica ou física no momento do afastamento, mas sim sobre os riscos que a mulher corre ao continuar mantendo sua rotina e no seu local de trabalho. Esse afastamento se dá, normalmente, quando a mulher está sofrendo ameaças ou quando o agressor não respeita a medida de segurança imposta pela autoridade. Sobre essa possibilidade, afirma Carlos Amaral[21] que:

O Art. 6° da Lei 11.340/2006 é claro ao dispor que “a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos”. Sendo assim, é regra insuperável de hermenêutica constitucional a lição de que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Diante de eventual lacuna das Leis 8.212/91, 8.213/91 e do Decreto 3.048/99, principais Diplomas sobre Seguridade Social, imperioso se fará ao Juiz a aplicação das técnicas jurídicas de integração da norma jurídica, seja por meio da utilização da analogia, seja através da interpretação extensiva ou ampliativa. Para tanto, no caso do uso da analogia, deverá o Magistrado aplicar aos casos de manutenção do vínculo trabalhista à mulher em situação de violência doméstica e familiar das regras pertinentes ao Auxílio-Doença. Em linhas gerais, durante os primeiros 15 (quinze) dias consecutivos ao do afastamento da atividade, incumbirá à empresa ou pessoa física empregadora pagar à segurada empregada o seu salário integral, e, após, o encargo ficará por conta da Previdência Social (Art. 60, Parágrafo 3o, da Lei 8.213/91). No caso de aplicação da interpretação extensiva ou ampliativa, poderá o Julgador considerar que a violência doméstica e familiar traduz-se, por via oblíqua, em ofensa à integridade física ou psicológica da mulher, equiparando-a a doença da segurada.

No entanto, para o caso em específico, o ideal seria a criação de uma medida alternativa diversa do auxílio doença, com a criação de um benefício previdenciário desvinculado, no qual a mulher teria seus direitos garantidos tal qual ocorre neste. Dessa forma, ela poderia se sentir segura ao se deparar com essa situação concreta.

3.3.2 Da criação da via alternativa

Sobre a criação de uma via alternativa que vise assegurar a mulher seus direitos e a sua recuperação, afirma Manuela Valim Charpinel[22] que:

Embora a lei não mencione quem é o responsável pelo pagamento dos salários da empregada afastada, ou, ainda, se este afastamento será remunerado, o correto é que a obreira faça jus ao recebimento de alguma verba para manutenção de suas necessidades básicas. Não obstante, não é correto simplesmente transferir a responsabilidade desse pagamento para o empregador, posto que, a médio prazo, seria inevitável a discriminação da mulher no mercado de trabalho, ocasionando efeitos contrários àqueles perseguidos pela norma. Sendo assim, o mais indicado seria a criação de um benefício da seguridade social que possibilitasse a resolução dessa situação.

Portanto, uma possível solução para essa questão seria que a empregada fizesse jus ao recebimento de numerários pagos pela Previdência Social, como ocorre, por exemplo, na licença-maternidade, prevista no artigo 392 da CLT, e no afastamento do trabalhador por doença, conforme artigo 476 da CLT e artigo 75, parágrafo 3º do Decreto 3.048/99.

A mulher, no caso da criação de uma via alternativa que assegure para ela a continuidade no pagamento dos salários, teria a segurança e a possibilidade de se recuperar de fato dos danos sofridos pela violência a qual ela foi exposta. Dessa forma, haveria uma proteção efetiva para a mulher.

Tal medida pode ser enquadrada como um benefício previdenciário, pago pelo INSS. Como se trata do INSS, é necessário que a criação do benefício seja efetivada por meio de lei. Sobre a necessidade de a criação ser por meio de lei, ensina Carlos Eduardo Rios do Amaral[23] que:

O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS é uma Autarquia Federal, e como todos os outros órgãos da Administração Pública Indireta, se submete ao Princípio da Legalidade Estrita ou da Reserva Legal: enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não veda, o agente público só pode atuar onde a lei autoriza. Noutras palavras, não há como eficazmente dinamizar ou facilitar a concessão do benefício de manutenção cautelar do vínculo trabalhista à mulher em situação de violência doméstica e familiar, por ausência de normatização particularizada.

Essa medida irá onerar o Estado, pelo fato de se tratar de um benefício previdenciário. No entanto, conforme visto pelos códigos civis anteriores, o Estado com a sua visão de inferioridade da mulher perante o homem, bem como da sua visão de a mulher necessitar do homem para diversos atos da vida civil, e ainda, não poder se divorciar ao longo de boa parte da nossa história, “pertencendo”, dessa forma, ao marido, colaboraram com a visão machista que se encontra até hoje em nossa sociedade. Portanto, se torna justo que o Estado arque com o ônus da situação cultural que ele ajudou a alimentar ao longo da história.

Com relação a sua efetivação, poderia ser efetivado esse benefício para as mulheres em situação de vulnerabilidade e de risco, com comprovação efetiva de que ela necessita de fato se afastar de seu local de trabalho atestada pelo juiz. Com essa comprovação, seriam evitadas situações de fraude ao INSS.

Tal via alternativa poderia utilizar como base o auxílio doença, no qual o empregado recebe valor inferior ao que receberia se estivesse trabalhando, como forma de incentivar a mulher a desejar voltar ao seu local de trabalho para perceber a remuneração completa advinda do empregador antes do afastamento.

Nesse mesmo sentido de criar um mecanismo para comprovar a real necessidade do afastamento, afirma Manuela Valim Charpinel[24] que:

(…) não deve ser utilizada indiscriminadamente, mas apenas nos casos em que a sua aplicação se mostre como adequada e essencial.

Ademais, é preciso salientar ainda que, caso o agressor não esteja importunando a vítima, bem como no caso de cumprimento correto das medidas preventivas estabelecidas ou na hipótese de estar preso em flagrante, a concessão de afastamento do emprego não se justifica, porquanto a empregada não corre riscos consideráveis (…)

Seguindo essa mesma linha, Sérgio Ricardo de Souza[25] afirma que deve ser apresentado ao juiz a existência dos requisitos do fumus boni iuris, que é a demonstração do risco no qual a empregada estará inserida no caso de continuar participando do seu local de trabalho, e do periculum in mora, que se trata do perigo de difícil reparação ou até mesmo de reparação impossível caso não seja efetivado.

Com relação a determinação no enquadramento do auxílio específico, este poderia ser feito diretamente pelo juiz que determinar a manutenção do vínculo de emprego, de modo a direcionar a mulher a procurar a Previdência Social para essa proteção.

Ainda, por se tratar de situação em que a mulher está correndo risco e que precisa se afastar do seu local de trabalho, o próprio juiz, ao determinar o seu afastamento, poderia proceder com o encaminhamento da solicitação do benefício previdenciário. Dessa forma, o benefício já começaria a ser efetivado no momento da decisão do magistrado, e a mulher não correria mais riscos, tendo que ficar a mercê do processo burocrático que envolve o INSS e os pedidos de benefícios previdenciários.

Recentemente, o STJ, em decisão inédita, se manifestou sobre o caso. E a linha de julgamento foi justamente no sentido de o INSS arcar com o ônus da subsistência da mulher vítima de violência doméstica através do auxílio doença, justamente no mesmo raciocínio do presente estudo. Conforme o voto do relator ao justificar a concessão:

Em verdade, ainda precisa o Judiciário evoluir na otimização dos princípios e das regras desse novo subsistema jurídico introduzido em nosso ordenamento com a Lei n. 11.340/2006, vencendo a timidez hermenêutica, o que nos permite suprir a lacuna legislativa em questão.

Assim, a solução mais razoável é a imposição, ao INSS, dos efeitos remuneratórios do afastamento do trabalho, que devem ser supridos pela concessão de verba assistencial substitutiva de salário, na falta de legislação específica para tal.[26]

Assim, para que a mulher tenha seus direitos garantidos, sem que o empregador tenha que arcar diretamente com os ônus daquilo pelo o qual não concorreu para o seu acontecimento, a concessão do auxílio doença é a medida que soluciona a atual celeuma existente. Para efetivar essa medida, no entanto, devem ser observados alguns requisitos, para que não exista o perigo de existir fraude à Previdência Social, de modo que traga a efetiva comprovação de que a mulher necessita de fato o afastamento de seu local de trabalho por estar correndo perigo iminente e de difícil reparação. Acerca disso, a decisão do STJ também teve o cuidado de tratar: “ao invés do atestado de saúde, há necessidade de apresentação do documento de homologação ou determinação judicial de afastamento do trabalho em decorrência de violência doméstica e familiar para comprovar que a ofendida está incapacitada a comparecer ao local de trabalho”.

Dessa forma, a mulher teria seus direitos garantidos, bem como sua facilidade de recuperação dessa situação de vulnerabilidade, e o empregador não teria de arcar com os custos de seu afastamento, restando o contrato de trabalho suspenso. Assim, a Lei Maria da Penha estaria sendo efetivamente colocada em prática, com a total proteção da mulher.

Por se tratar de casos de violência contra a mulher, que se encontram em situação de vulnerabilidade e que foram agredidas física e psicologicamente no âmbito familiar, os processos tramitam em segredo de justiça, e o único caso encontrado para a solução da questão, foi o acima mencionado.

O único julgamento em âmbito trabalhista encontrado é do TRT4 acerca da anulação da justa causa de uma empregada. A trabalhadora sofreu a denúncia cheia do contrato de trabalho por ausências no serviço, que conforme alegação patronal, foram injustificadas. Porém, conforme ementa do acórdão; “JUSTA CAUSA. AUSÊNCIAS AO TRABALHO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. Não justifica a aplicação de justa causa ausências motivadas por violência doméstica. Inteligência do art. 9º, § 2º, da Lei 11.340/06”. Ademais, conforme a fundamentação:

Conforme o exposto na sentença, as faltas que motivaram as penalidades aplicadas pela reclamada (ID. aebc620), coincidem com o período em que se fez necessária a solicitação da medida protetiva contra o ex-companheiro (ID 9a546d9). Não se pode exigir da empregada a exposição de sua integridade a risco em razão de obrigações contratuais. Como as faltas citadas na defesa não justificam a despedida por justo motivo, mantenho a reversão da justa causa e a consequente condenação da reclamada ao pagamento das verbas rescisórias devidas em caso de término da relação de emprego sem justo motivo por iniciativa do empregador.[27]

Na citada decisão, não houve o debate acerca da suspensão ou interrupção do contrato de trabalho e qual seria o prazo de afastamento da trabalhadora, mas sim, se as faltas ao trabalho seriam justificadas ou não com o fim de reversão da justa causa. Na análise da magistrada, as faltas ao serviço seriam abonadas pelo fato de ser inexigível que a trabalhadora se desloque ao serviço, temendo pela sua própria vida em razão da violência cometida pelo homem, tornando a ausência da empregada como uma forma de interrupção do contrato de trabalho.

 

CONCLUSÃO

Conforme tudo o que foi estudado e tudo o que foi pesquisado, a Lei Maria da Penha possui o objetivo maior de proteção integral a mulher vítima de violência doméstica e familiar. Desse modo, ao analisar seus artigos, esses devem ser interpretados de forma extensiva, de forma a buscar a proteção efetiva da mulher.

Ainda, pelo fato de a mulher se tratar de uma empregada, deve-se observar os princípios básicos do direito do trabalho para efetivar a interpretação do artigo 9º §2º, II, da referida lei. Dessa forma, deve-se ler o artigo a luz dos princípios trabalhistas, principalmente a luz do princípio do in dúbio pró operário, no qual o dispositivo deve ser interpretado de forma mais favorável ao empregado, pelo fato de ser a parte mais fraca da relação contratual trabalhista.

Com relação ao fato de se tratar de uma interrupção ou uma suspensão do contrato de trabalho, a legislação trabalhista não traz explicitamente qual a sua definição, nem mesmo quais são as suas hipóteses em um rol taxativo. Por causa dessa situação, o seu conceito e suas hipóteses devem ser feitos a partir da doutrina, que atualmente definem quais são as possibilidades que se enquadram em cada um dos institutos.

Como a situação da manutenção do vínculo de emprego não está previsto em nenhum desses dois institutos, e nem a lei que a autoriza faz menção quanto ao seu tipo de aplicação, deve ser analisado conforme os interesses da lei, da mulher e do empregador. Desse modo, tal definição depende de uma situação interpretativa, na qual depende de uma leitura e entendimento da CLT e da própria Lei Maria da Penha.

A doutrina encontra-se em grande divergência quanto ao instituto jurídico que deve ser aplicado, de modo que também não traz uma solução para o problema enfrentado pelas mulheres empregadas e para o empregador, já que os autores não encontraram um consenso quanto a esse ponto. Dessa forma, deve-se tentar entender e solucionar a situação por meio de outros meios que não a doutrina, tais quais a interpretação da Lei Maria da Penha e a sua leitura a luz dos princípios básicos do Direito do Trabalho.

Com relação a enquadrar a situação fática da mulher em algum dos institutos de suspensão ou de interrupção, existem empecilhos para que se consiga aplicar amplamente nos casos concretos. Ambos os institutos possuem pontos positivos e pontos negativos tanto para a mulher quanto para o empregador.

No caso de a mulher não ter direito do percebimento de salário e de nenhum outro direito correlato, como na situação da suspensão do contrato de trabalho, ela seria duplamente penalizada, pelo fato de já haver sido agredida, precisar se afastar do seu local de trabalho e ainda não possuir formas de manter a sua subsistência. No entanto, não seria justo ao empregador o ônus de arcar com as despesas provenientes de uma interrupção do contrato de trabalho, por não ter concorrido para a sua ocorrência. Portanto, a simples suspensão do contrato de trabalho não protege efetivamente a mulher, de modo que não basta a sua efetivação para que ela consiga se recuperar dos danos sofridos, o que é a maior intenção da Lei Maria da Penha.

No entanto, o simples enquadramento no instituto jurídico da interrupção do contrato de trabalho onera demasiadamente o empregador, que não concorreu para o resultado do dano. No entanto, com esse enquadramento, a mulher teria uma proteção efetiva, na qual continuaria recebendo o seu salário, de modo a manter sua subsistência, e teria direito a todos os benefícios concedidos à sua categoria.

Como nenhum dos institutos é perfeitamente adequado, deve ser criada uma via alternativa, para que a mulher possua uma proteção efetiva, dando-lhe condições de recuperação, mas sem entregar a responsabilidade ao empregador. Tal via alternativa pode ser efetivada por meio de um benefício previdenciário, tal qual o auxílio doença, o seguro desemprego, o auxílio maternidade etc.

Essa via alternativa poderia dar-se com base a um benefício da Previdência Social, tal qual ocorre com o auxílio doença, pelo fato de a mulher efetivar a sua contribuição de segurada. Com essa via alternativa de proteção, a mulher poderá se recuperar do dano sofrido, sem, no entanto, onerar o empregador. Trata-se de uma solução que visa efetivar a proteção que a Lei Maria da Penha busca.

Essa comprovação pode se dar com a apresentação dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Ainda, pode ser um requisito para o afastamento da mulher e para e para o recebimento do benefício a comprovação do descumprimento da medida protetiva por parte do agressor.

Pode se dar como ocorre com o auxílio doença, no qual a Previdência Social continua pagando a subsistência da segurada em uma proporção menor quando comparado ao normalmente recebido, no qual a segurada solicita diretamente ao INSS esse benefício, sendo esse o atual posicionamento explanado pelo STJ acerca do assunto, e assim o contrato de trabalho ficaria suspenso. Outra linha de raciocínio que poderia ser utilizada, seria como ocorre no auxílio maternidade, no qual o empregador continua pagando normalmente o salário da mulher, e depois tem esse valor deduzido das futuras contribuições previdenciárias.

Ainda, com relação a sua efetivação, esse benefício poderia ser solicitado diretamente pelo juiz que determinar o afastamento da mulher a manutenção do vínculo de emprego. Dessa forma, haveria menos burocratização, de modo que possui uma maior efetivação da segurança da mulher agredida e que está correndo riscos iminentes.

Desse modo, a mulher teria seu direito assegurado, com uma efetiva proteção, possibilitando a sua recuperação. Ainda, o empregador se sentiria seguro com o fato de que, caso aconteça essa situação fática com alguma de suas empregadas, não precisaria arcar com os custos provenientes de um possível enquadramento em uma interrupção do contrato de trabalho, ou então, que teria esses custos deduzidos das futuras contribuições previdenciárias.

Assim, ambas as partes sentiriam-se seguras ao fazer um contrato de trabalho, possuindo o empregador a segurança jurídica para contratar mulheres, sem correr o risco de arcar com valores nos quais não concorreu, e a mulher com condições para se recuperar e se proteger de forma efetiva da situação que a culminou ao afastamento.

 


REFERÊNCIAS

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[1] INSTITUTO MARIA DA PENHA. Disponível em: <http://www.institutomariadapenha.org.br/quem-e-maria-da-penha.html>. Acesso em 29 mar. 2019.

[2] BIANCHINI, Alice. Lei Maria da Penha: Lei n. 11.340/2006: aspectos assistenciais, protetivos e criminais da violência de gênero. São Paulo: Saraiva. 3.ed, 2016. p. 265.

[3]  BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 11.ed atual. por Jessé Claudio Franco de Alencar, 2017. p. 567.

[4] CALVO, Adriana. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva. 3.ed, 2016. p. 228.

[5] MOURA, Marcelo. Curso de Direito do Trabalho.  São Paulo: Saraiva. 2.ed, 2016. p. 272.

[6] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 17.ed., 2018, p. 1.256.

[7] OLIVEIRA, Cinthia Machado de. DORNELLES, Leandro Amaral de. Direito do Trabalho. Porto Alegre: Verbo Jurídico. 3.ed, 2016. p. 200.

[8] LIMA, Marco Antonio Aparecido De. Migalhas. A lei Maria da Penha e sua repercussão nas relações de trabalho. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI30928,101048-A+Lei+Maria+da+Penha+e+sua+repercussao+nas+relacoes+de+trabalho>. Acesso em: 05 de jun. 2018.

[9] JOBIM, Tissiano da Rocha. Granadeiro GuimarãesA Lei Maria da Penha e Reflexos no Direito do Trabalho. Disponível em: <http://www.granadeiro.adv.br/boletim-abr07/N6-030407.php>. Acesso em: 05 de jun. 2018.

[10] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 30.ed, 2014, p. 395.

[11] LIMA, Marco Antonio Aparecido De. Migalhas. A lei Maria da Penha e sua repercussão nas relações de trabalho. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI30928,101048-A+Lei+Maria+da+Penha+e+sua+repercussao+nas+relacoes+de+trabalho>. Acesso em: 05 de jun. 2018.

[12] FRANÇA, Douglas dos Santos. A proteção trabalhista para a mulher vítima de violência doméstica e familiar amparada pela Lei 11.340/2006. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 151, ago 2016. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17620&revista_caderno=3>. Acesso em 05 jun. 2018.

[13] CHARPINEL, Manuela Valin. Consultor Jurídico. Os direitos garantidos à trabalhadora vítima de violência doméstica. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-jun-16/manuela-charpinel-direitos-trabalhistas-vitima-violencia-domestica>. Acesso em: 12 out. 2018.

[14] AMARAL, Carlos Eduardo Rios do. Consultor Jurídico. Vítima de violência doméstica tem trabalho mantido. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-jan-27/fase-recuperacao-mulher violentada-trabalho-mantido>. Acesso em: 13 de abr. 2018.

[15] FRANZESE, Eraldo Aurélio Rodrigues. A Tribuna. O direito da mulher agredida de manter seu liame de emprego é hipótese de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho? Disponível em: <http://blogs.atribuna.com.br/direitodotrabalho/2017/01/o-direito-da-mulher-agredida-de-manter-seu-liame-de-emprego-e-hipotese-de-suspensao-ou-interrupcao-do-contrato-de-emprego/>. Acesso em: 05 jun. 2018.

[16] Nesse mesmo sentido: BORGUEZÂO, Suzi Eliza da Silva. Direito Com. Manutenção do vínculo trabalhista à mulher em situação de violência doméstica. Disponível em: <https://www.direitocom.com/artigos/71698>. Acesso em: 05 jun. de 2018.

[17] MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. São Paulo. Saraiva. 9.ed., 2018, p. 124

[18] SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher. Curitiba: Juruá. 3.ed, 2009. p. 62.

[19] BRASIL. Instituto Nacional de Previdência Social. Disponível em: <https://www.inss.gov.br>. Acesso em: 12 out. 2018.

[20] DIAS, Eduardo Rocha. MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Método. 3.ed. 2012. p. 245.

[21] AMARAL, Carlos Eduardo Rios de. Jus Brasil. Lei Maria da Penha garante a manutenção do vínculo trabalhista à mulher em situação de violência doméstica. Disponível em: <https://por-leitores.jusbrasil.com.br/noticias/2233496/lei-maria-da-penha-garante-a-manutencao-do-vinculo-trabalhista-a-mulher-em-situacao-de-violencia-domestica> Acesso em: 13 de nov. 2018.

[22] CHARPINEL, Manuela Valin. Consultor Jurídico. Os direitos garantidos à trabalhadora vítima de violência doméstica. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2018-jun-16/manuela-charpinel-direitos-trabalhistas-vitima-violencia-domestica>. Acesso em: 12 out. de 2018.

[23] AMARAL, Carlos Eduardo Rios de. Jus Brasil. Lei Maria da Penha garante a manutenção do vínculo trabalhista à mulher em situação de violência doméstica. Disponível em: <https://por-leitores.jusbrasil.com.br/noticias/2233496/lei-maria-da-penha-garante-a-manutencao-do-vinculo-trabalhista-a-mulher-em-situacao-de-violencia-domestica>. Acesso em: 13 nov. de 2018.

[24] CHARPINEL, Manuela Valin. Consultor Jurídico. Os direitos garantidos à trabalhadora vítima de violência doméstica. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-jun-16/manuela-charpinel-direitos-trabalhistas-vitima-violencia-domestica>. Acesso em: 12 out. de 2018.

[25] SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher. Curitiba: Juruá. 3. ed, 2009. p. 71.

[26] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Número do processo não divulgado em razão de segredo judicial. 6ª Turma. Min. Rel. Rogerio Schietti Cruz. Data: 18 set. 2019. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/sites/portalp/SiteAssets/documentos/noticias/RESP%20voto%20relator.pdf>. Acesso em 20 set. 2019.

[27] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Processo nº 0021096-19.2016.5.04.0020 (RO). 6ª Turma.  Des. Rel. Beatriz Renck.  Data: 24 maio de 2018. Disponível em: <https://www.trt4.jus.br/pesquisas/rest/cache/acordao/pje/Xh2Wx4MMB-79bm2NE9zShA?&tp=lei+maria+da+penha>.  Acesso em: 06 fev. 2019.


*Caroline Floor dos Santos – Discente da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre.

2 COMENTÁRIOS

  1. Bom dia ;

    Dra. conteúdo de extrema importância, e rico em fundamentações.

    Muito obrigado por produzir este artigo.

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