Bizú Dosimetria da Pena

Professora Montolli – Aula 01 – Dosimetria da Pena

 O sistema brasileiro de aplicação de pena é composto de três fases.

Código Penal – Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Tomemos como exemplo o crime de Josenildo, que matou alguém, mediante pagamento, utilizando-se de veneno. Josenildo cometeu outro crime, pelo qual foi processado e condenado a 10 anos de reclusão há 4 anos (4 anos atrás).

– Pena-Base

Na primeira fase, o juiz fixa a pena-base do réu, considerando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O juiz, ao fixar a pena-base, não excede as cominações mínima e máxima previstas na lei.

Primeiramente devemos procurar no CP o artigo referente a esse crime: Art 121, § 2º, I (mediante paga).

Homicídio Qualificado: pena: reclusão de 12 a 30 anos.

Preste atenção que não se trata de homicídio simples (caput do art. 121), pois está presente uma circunstância qualificadora (mediante paga), prevista no § 2º, I. Vamos, então calcular sua pena-base, partindo da pena mínima de 12 anos. (parte-se da pena mínima porque há jurisprudência consolidada neste sentido, porém a lei nada diz a esse respeito).

A-   CULPABILIDADE: verificar a reprobalidade que o crime teve na sociedade.
– Neste nosso caso, o juiz analisará o quanto a sociedade se sente lesada e abalada pelo crime. Como o crime não parece ter causado grande comoção social, não elevaremos a pena.

B-   ANTECEDENTES: vida pregressa do agente criminoso.
– Neste caso, como não sabemos qual a vida pregressa (seu comportamento), não poderemos também aplicar esta majorante.

C-   CONDUTA SOCIAL: saber como era a relação entre ele e seus familiares e amigos (se bate na mãe).

– Aqui também não sabemos qual essa conduta. Caso ele tivesse problemas crônicos de relacionamento familiar e social, como bebedeiras e arruaças, encrencar em família e em sociedade, o juiz aplicaria uma majorante de 1/6, Como não foi mencionado no exercício, não majoraremos.

D-   PERSONALIDADE: saber se está arrependido do crime que cometeu ou se faria tudo de novo. Se sua personalidade revela uma mente tendenciosa ao crime.
– No nosso exercício, nada sabemos a esse respeito, não aplicando esta majorante.

E-    MOTIVOS DO CRIME: saber por que cometeu o crime e o que o levou a ter esta atitude criminosa.

– Aqui também não sabemos os motivos. Nada a  acrescentar.

F-    CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: qual a gravidade deste crime, saber qual foi o procedimento usado para atingir o resultado danoso. (tomar cuidado com as qualificadoras)

– Idem acima.

G-  CONSEQUENCIAS DO CRIME: qual foi o impacto familiar desse crime se a vitima era pai de família, se deixou filho de tenra idade…
Idem acima.

H-   COMPORTAMENTO DA VITIMA: única hipótese em que diminui o cálculo da pena base.

– Nada a acrescentar.

*Ao final desta fase o juiz terá chegado à pena-base, somando-se a pena mínima aos acréscimos das circunstâncias judiciais. No nosso caso, continuam 12 anos.

– Pena Provisória

Nesta fase, o juiz analisa a incidência de circunstâncias legais (agravantes e atenuantes), previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66.

Novamente, a fixação da pena nessa fase não poderá extrapolar os limites legais.
Em caso de reconhecimento de alguma das agravantes, acrescenta-se 1/6 sobre a pena-base em cada uma, assim como se diminui 1/6 de cada atenuante.

O Tribunal Catarinense, em casos que análogos, assentou:

(…) “Embora a norma penal não estipule fração específica para a fixação de acréscimo ou redução de pena quando trata das circunstâncias legais, constitui praxe proceder-se ao cálculo, quantificando-a em 1/6 sobre a pena base (Apelação Criminal n. 2003.021463-1, Des. Sérgio Paladino, j. 18.11.03).” (Apelação Criminal n. 2007.021627-1, de Rio do Sul, rel. Juiz José Carlos Carstens Köhler). (…) (ACV n. 2007.057062-5, de Rio do Sul, rel. Des. Tulio Pinheiro, 19/03/08).

CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES:

Analisemos, pois, o art 61:

Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I – a reincidência;

– Em nosso caso, configura-se agravante.  Acrescenta-se 1/6 de 12 anos = 2 anos.

Note que o réu fora condenado e ainda não passaram-se 5 anos após o cumprimento ou extinção da pena.

 Sumula 241 STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

 * Como não utilizamos a reincidência para cálculo de maus antecedentes na pena-base, poderemos utilizar aqui.

 II – ter o agente cometido o crime:

  1. a) por motivo fútil ou torpe;
  2. b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
  3. c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
  4. d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

– No nosso caso, como foi utilizado veneno por Josenildo, poderemos utilizar aqui como majorante, pois não foi utilizado para a qualificadora, pois somente “mediante paga” já foi suficiente para a qualificação. – AUMENTA-SE EM 1/6 = 2 ANOS.

  1. e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
  2. f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
  3. g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
  4. h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
  5. i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
  6. j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
  7. l) em estado de embriaguez preordenada.

Art. 62 – A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

II – coage ou induz outrem à execução material do crime;

III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

– Aqui não poderemos utilizar esta majorante, pois já foi utilizada para qualificar o crime.

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

II – o desconhecimento da lei;

III – ter o agente:

  1. a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
  2. b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
  3. c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
  4. d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
  5. e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Vejam que não houve nenhuma dessas circunstâncias.

Art. 66 – A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Também nada foi mencionado no problema.

Temos então, uma pena provisória de:

Pena-base = 12 anos

Dois casos de agravantes = 2 + 2 anos = 4 anos

Nenhuma atenuante.

Pena provisória = 12 + 4 anos = 16 anos.

– Pena Final.

Por fim, o juiz analisa a existência de causas gerais ou especiais de aumento ou diminuição de penal. Nessa fase, a pena pode exceder os limites previstos na lei, tanto para agravar a situação do réu, tanto para lhe atenuar a reprimenda.

As causa especiais de aumento ou diminuição da pena estão previstas no Código Penal Brasileiro ora na parte especial ora na parte geral.

– No nosso caso, como o crime foi do art. 121 CP, analisemos:

 Art 121 –

 Caso de Diminuição de Pena

  • – Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

 *Não é o caso de nosso problema.

 Aumento de Pena

  • – No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Alterado pela L-0010.741-2003)

 *Não é o caso de nosso problema, pois não trata-se de homicídio culposo, e sim doloso.

Assim, chegamos à pena definitiva = 16 anos de reclusão em regime inicialmente fechado. 

Na parte geral, são de quantias variáveis, alguns exemplos: artigo 14 parágrafo único, artigo 16, artigo 21 “in fine”, entre outros.

Na parte especial são de quantidade fixa, artigo 121, § 4º, 122 parágrafo único, artigo 127, artigo 129, § 7º, entre outros.

Também na parte especial podem ser em quantidades variáveis: artigo 121 § 1º, artigo 129 § 4º, artigo 155 § 2º, artigo 157 § 2º, artigo 158 § 1º, artigo 170, artigo 171 § 1º, artigo 175 § 2º, artigo 180 § 3º, artigo 265 parágrafo único, artigo 281 § 4º, 6º e 7º (de acordo com os artigos 18 e 19 parágrafo único da lei nº 6.368/76).

Para se identificar a ocorrência das causas especiais de aumento ou diminuição, um modo prático, consiste em toda vez que o código sem se referir a meses e/ou anos dispõe que a pena deva ser aumentada ou diminuída em quantidade fixa (um sexto, um terço, metade, dobro) ou dentro de limites variáveis (um sexto até metade, um a dois terços), será uma causa especial de aumento ou diminuição da pena.

As causas especiais serão consideradas neste terceiro momento da dosimetria sobre o resultado da segunda operação alterando-a para mais ou para menos, esses limites agora podendo ser ultrapassados dos limites impostos em abstrato da pena. Primeiramente são aplicadas as causas de aumento e em seguida as causa de diminuição.

As principais causas de aumento da pena na parte geral são: o concurso formal (artigo 70 código penal) e a continuidade delitiva (artigo 71 código penal) a fração do aumento da pena deverá ser calculada com base no número de crimes praticados.

As principais causas de diminuição da pena da parte geral são a tentativa (artigo 14, II código penal), o arrependimento posterior (artigo 16 código penal), o erro inevitável sobre a ilicitude do fato (artigo 21 código penal) e a participação de menor importância (artigo 29 § 1º código penal).

 

Bons estudos!

 

 

Carolina Montolli
Carolina Montolli
Conselheira Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais. Servidora Pública de Carreira da Fundação João Pinheiro. Docente e Pesquisadora da Escola de Governo Professor Paulo Neves de Carvalho e do Centro de Estudos em Políticas Públicas. Vice-presidente da Comissão de Estudos Jurídicos da Associação dos Advogados Criminalistas de Minas Gerais. Membro da Comissão de Direito Militar da OAB/MG. Pós-doutorado em Direito Penal e Garantias Constitucionais. Pós-doutorado em Direito Internacional dos Direitos Humanos. Doutora em Direito Público. Instrutora da Academia de Polícia Militar de Minas Gerais e da Academia do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Minas Gerais. Professora Titular em Direito Penal da Faculdade Pitágoras Campus Afonso Pena. Advogada Criminal Militar.
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