RESUMO

É comum que os negócios jurídicos bilaterais sejam antecedidos por negociações preliminares com o fito de criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica. Ocorre que a frustração repentina e inesperada da expectativa legítima de contratar pode trazer com ela prejuízos a uma das partes oriundos, até mesmo, da má-fé que, desse modo, poderão ser objeto da prestação jurisdicional. Todavia, não se pode perder de vista que costumeiramente na fase de puntuação os sujeitos não se veem coobrigados por qualquer vínculo jurídico oriundo das deliberações produzidas nesta etapa. Ademais, uma parte dos juristas sustenta que há independência entre as tratativas da puntuação e o posterior teor da minuta, inadmitindo se pensar em responsabilização civil pelas sondagens daquela fase por acreditada ausência de relação jurídica. A imprevisão jurídica específica da matéria, bem como a sua instabilidade doutrinária e jurisprudencial são os elementos bastantes que justificam a pertinência do referido tema sob investigação científica. A complexidade em encontrar a responsabilidade pela culpa in contrahendo no ordenamento jurídico brasileiro não é a única dificuldade enfrentada pelos juristas, pois igualmente abstruso tem sido aloca-la segundo a sua natureza jurídica numa das espécies: responsabilidade contratual ou extracontratual, haja vista que tal classificação imporá efeitos no tocante à distribuição do ônus da prova. Nesse interim, é o instituto jurídico da boa-fé objetiva a luz que conduzirá qualquer discussão sobre o tema que se propõe, uma vez que foi eleito pelo ordenamento como um marco civil para as relações jurídicas.

SUMÁRIO

1. Introdução; 2. O pré-contrato e as negociações preliminares; 3. A promessa de compra e venda no código civil de 1916 ao código civil de 2002; 4. A culpa in contrahendo por interesse negativo; 5. A cláusula geral de boa-fé como fundamento à culpa in contrahendo; 6. A culpa in contrahendo pela ruptura injustificada das negociações; Conclusão; Referências.

1. INTRODUÇÃO

O presente se assenta na discussão jurídica que vem sendo travada a aproximadamente um século nos entornos da responsabilidade civil pela ruptura injustificada das negociações preliminares, intitulada culpa in contrahendo.

Embora possa parecer um tema amplamente discutido pelos anos de discussão, não é pacífica a admissibilidade de culpa por ruptura de negociações por ausência de previsão legal específica.

É que o Código Civil brasileiro de 2002, embora tenha se preocupado com o a reparação civil pelo interesse positivo, pouco fez no tocante ao interesse negativo. Ademais, em fase pré-negocial, é recente a inserção no novo Código Civil da previsão legal quanto aos contratos preliminares, com vistas em o amoldarem conforme os ditames da boa-fé objetiva, posto que o tema foi alvo de inúmeras discussões por imprevisão legislativa.

Nesta seara, a responsabilidade pré-contratual brasileira, cuja influência é de origem germânica, ao ser omissa quanto ao tema da culpa in contrahendo pela não formação do contrato ou, ainda, pela formação de contrato inválido, deixou para a cláusula geral de boa-fé objetiva a tarefa de ditar também os deveres dos atores da negociação preliminar.

Por se tratar de responsabilidade civil que se origina do prejuízo à outra parte da relação negocial pela injustificada ruptura da negociação – quando há legítima expectativa de que o processo negocial desembocaria num contrato – não se pode falar em responsabilidade contratual, mas sim extracontratual (interesse negativo).

Para trazer luz aos objetivos da pesquisa, obras bibliográficas de autoridades no Direito alemão, português, francês, italiano, bem como do Direito brasileiro foram selecionadas e extraídas suas conclusões sobre a matéria. Outrossim, enriqueceram histórica e bibliograficamente a presente pesquisa as teses de doutorado dos pesquisadores Eduardo Tomasevicius Filho, apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em 2007, sob o tema “Informação Assimétrica, Custos de Transação, Princípio da Boa-fé”, bem como da pesquisadora Renata Carlos Steiner, em 2016, também ante a banca examinadora de Pós-Graduação em Direito da Universidade de São Paulo, intitulada “Interesse Positivo e Interesse Negativo: a reparação de danos no Direito Privado brasileiro”, ambas da área de concentração do Direito Civil.

Desta feita, por esta se visa explicar o surgimento e evolução do instituto da culpa in contrahendo, a dificuldade versus necessidade de sua codificação, a sua presença na jurisprudência de outros países, bem como a suficiência da cláusula geral da boa-fé objetiva, presente no artigo 422, do Código Civil de 2002, para, como regra de conduta, determinar o comportamento das partes nas negociações preliminares e, assim, apta a suprir qualquer lacuna legislativa para fundamentar a responsabilidade civil pela culpa in contrahendo.

2. O PRÉ-CONTRATO E AS NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES

Para iniciar o estudo da culpa in contrahendo, como uma espécie de responsabilidade civil extracontratual que ocorre na fase de puntuação, primeiro é importante fazermos considerações sobre a etapa de formação dos pré-contratos, cujo objeto é a formação de um contrato principal.

Em síntese, antecedem a formação dos contratos definitivos as negociações preliminares, a proposta e o aceite. Após isso, temos a formação do contrato. Ocorre que durante os debates e longas conversações durante as negociações preliminares, as partes geralmente celebram contratos preliminares para se vincularem preliminarmente por um compromisso de celebrar uma futura avença pré-determinada.

Pelo pré-contrato, os contraentes possuem um sólido espaço para prosseguirem com as negociações agora no aspecto contratual, podendo haver responsabilização civil pela quebra do decoro que a boa-fé objetiva exige daqueles que celebram negócios jurídicos.

Ocorre, entretanto, que antes da celebração do contrato preliminar pode também haver comportamento contrário à boa-fé que, tendo gerado legítima expectativa de contratar, traz prejuízos a uma das partes durante as negociações preliminares pela injustificada desistência na celebração de um contrato. É o caso da culpa in contrahendo, objeto do nosso estudo.

Para iniciarmos o estudo da culpa in contrahendo é importante que antes relembremos a disciplina jurídica do negócio jurídico denominado pré-contrato, também intitulado de contrato preliminar, promessa de contrato, compromisso, contrato preparatório, dentre outros, valendo a conceituação geral de contrato feita pelo professor Carlos Roberto Gonçalves (2017), em seu manual, que os define como “um acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir direitos”.

Como foi sobredito, quando em alguns casos não existe após a proposta a imediata aceitação, havendo longo lapso temporal de negociação entre as partes sobre os termos da futura avença, pode ser celebrado pelos sujeitos da relação um contrato provisório ou preparatório em que ambos se comprometem a complementar o ajuste, celebrando depois o definitivo (GONÇALVES, 2017).

Sílvio de Salvo Venosa (2017) no mesmo sentido, ao justificar a existência dos pré-contratos nas negociações, aponta a necessidade de as partes completarem maiores estudos, aguardarem uma melhor situação econômica, demandando longas conversas, minutas e até a contratação de terceiros sobre a matéria, cujo conceito, em suas palavras, é aquela avença em que “as partes buscam a conclusão de um contrato principal ou definitivo” (VENOSA, 2017).

Dessas ponderações, destaca-se que não pode ser confundida a negociação preliminar com o contrato preliminar propriamente dito, sendo este a exteriorização da vontade dos contraentes para a formação de negócio jurídico futuro, sendo o objeto da promessa de contratar um determinado contrato principal. Por outro lado, nas negociações preliminares não existe qualquer contrato, por isso correspondendo a uma fase extracontratual.

O alemão Heinrich Siber (apud MENEZES CORDEIRO, 2001), sustenta a tese de que as negociações preliminares são, em tese, o início de um contrato preparatório que por assim dizer deve ser regido pelos deveres de informação e de cuidado – sendo esta construção, para Menezes Cordeiro, uma alternativa para a complexa discussão jurídica sobre a responsabilidade civil durante as tratativas preliminares, pois entende que os deveres de informação e de cuidado seriam a base para a culpa in contrahendo, entretanto admite que tal construção de pensamento ainda é frágil, requerendo-se mais reflexão, dada a facilidade de que tal ideia caia sobre a crítica de ser ficciosa.

Em sequência, Menezes Cordeiro (2001) atenta para a fragilidade da tese de Heinrich Siber, trazendo um ponto de atenção quanto à intenção real das partes, como se lê:

numa conjuntura pré-contratual, as partes exprimem uma vontade de querer negociar ou, se se quiser, produzem, nesse sentido, declarações expressas ou implícitas. Se não houver correspondência com suas intenções reais, constitui-se segura, uma situação de reserva mental ou qualquer outro vício: nada disto é novo e tudo isto tem regimes conhecidos.

Feita esta breve distinção entre negociação pré-contratual e pré-contrato, Enzo Roppo (1988, p. 102-103) prossegue nos dando a compreensão sobre os contratos preliminares, agora no tocante à obrigação que deles decorre, explicando que embora as partes já tenham ajustado entre si os termos da avença, postergam o contrato definitivo celebrando o referido contrato preliminar, conforme escreveu:

A peculiaridade de tal instrumento jurídico é justamente esta: as partes já definiram os termos essenciais da operação econômica que tencionam realizar (suponhamos, a venda de um imóvel por um certo preço), mas não querem passar de imediato a atuá-la juridicamente, não querem concluir, desde já, o contrato produtor dos efeitos jurídico-econômicos próprios da operação; preferem remeter a produção de tais efeitos para um momento subsequente, mas, ao mesmo tempo, desejam a certeza de que estes efeitos se produzirão no tempo oportuno, e por isso não aceitam deixar o futuro cumprimento da operação à boa vontade, ao sentido ético, à correção recíproca, fazendo-a, ao invés, desde logo matéria de um vínculo jurídico. Estipulam, então, um contrato preliminar, do qual nasce precisamente a obrigação de concluir, no futuro, o contrato definitivo, e, com isso, de realizar efetivamente a operação econômica prosseguida.

Desse modo, a intenção das partes ao firmarem uma promessa de contrato é exatamente criar a obrigação de um futuro contrahere ao contrário de modificar efetivamente uma situação, protelando os efeitos e assunção das obrigações definitivas, porém fechando ao mesmo tempo um negócio preliminar.

Até que as negociações preliminares sejam transformadas ao menos num pré-contrato, entretanto, há uma problemática que não pode passar desapercebida. É o caso da legítima expectativa em contratar que é frustrada pela não celebração de qualquer tipo de contrato, seja ele preliminar ou definitivo, e desse modo a dúvida sobre a quem competirá o ônus de arcar com os prejuízos das despesas até o momento desembolsadas ou, ainda, a quem cabe responder pelas despesas oriundas de um contrato que embora celebrado foi declarado nulo.

A necessidade de discutirmos essa situação é de especial relevância principalmente quando o assunto é a responsabilidade civil pela culpa in contrahendo ou, como alguns preferem chamar, o “dano de confiança” dentro do que se entende por “interesse negativo”.

O interesse negativo e sua relação com a culpa in contrahendo serão melhores definidos mais a frente. Todavia, vale brevemente destacar o que se entende por interesse negativo: o animus do sujeito que desde o princípio não desejava realizar qualquer ato ou negócio jurídico ou que desejava que estes nunca tivessem existido, desse modo atentando contra a boa-fé objetiva, haja vista que sua conduta importa em quebra de confiança.

A complexidade do tema é de tal monta que desde meados do século XIX essa matéria vem sendo objeto de discussão entre os juristas. Rudolf von Jhering ao apresentar discussão sobre o “interesse contratual positivo” e “interesse contratual negativo” justificou sua proposição naquilo que chamou de “razão de síntese” (JHERING, 1861).

O referido texto que discute a Culpa in contrahendo, escrito em ambiente marcado pela profunda preocupação do retorno às fontes romanas, traz um conteúdo marcado por incômodos no tocante a uma experiência prática vivida pelo jurista alemão.

O autor traz à discussão um caso em que se discute sobre o prejuízo com o deslocamento de caixas de charutos advindo de um erro na informação dada ao vendedor sobre a quantidade para sua aquisição, ocorrido numa negociação preliminar onde uma pessoa que pretendia encomendar ¼ de caixas de charuto, por equívoco, transmitiu a informação de que pretendia adquirir quatro caixas. As mercadorias após terem sido enviadas foram, posteriormente, recusadas.

Para Jhering, in casu, tratava-se de erro invalidante e suas indagações eram no sentido de indicar quem seria o responsável pelos custos de remessa e retorno das mercadorias.

Além desse, Thomas Ackermann (2007) traz em sua obra outros exemplos narrados por Jhering como aquele em que alguém encomendou 100 libras de determinada mercadoria e, por falha na comunicação, confundiu o sinal da libra com o de quilo; outro em que numa comunicação telegráfica dirigida à casa bancária, o mandatário trocou o verbo “comprar” por “vender”, haja vista que na língua alemã o sufixo “ver” distingue os verbos kaufen e verkaufen; e o caso do cocheiro ou quarto de hotel reservados equivocadamente.

Esses são exemplos que justificam a relevância do tema posto à mesa para a discussão da responsabilidade civil pela culpa in contrahendo, ocorrida na fase pré-contratual.

Observa-se que a legislação brasileira não trata da reparação civil pelos danos oriundos das negociações preliminares. Ademais, são poucas as alterações legislativas feitas em nosso ordenamento jurídico desde o Código Civil de 1916 até mesmo quanto à disciplina dos contratos preliminares.

Assim, vale percorrer a história que remonta a evolução no Direito brasileiro da fase pré-contratual, porém em relação à promessa de contratar, uma vez que o legislador deixou de tratar dos danos que eventualmente os antecedem nas tratativas preliminares.

3. A PROMESSA DE COMPRE E VENDA NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 AO CÓDIGO CIVIL DE 2002

No Código Civil de 1916, a existência do contrato preliminar podia ser vista quando lido o caput do artigo 1.088, in verbis “quando o instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as perdas e danos resultantes do arrependimento (…)”.

O legislador da época havia permitido o arrependimento das partes no contrato preliminar enquanto não celebrado o contrato principal por instrumento público, uma vez que o bem objeto da avença era imóvel, gerando tal arrependimento perdas e danos.

Carlos Roberto Gonçalves (2017), conta que a permissão que o Código Civil deu em 1916 aos contraentes do pré-contrato fez com que muitos vendedores de loteamentos utilizassem o arrependimento para não celebrarem o negócio principal injustificadamente, ressarcindo aos compradores as perdas e danos em valor dobrado inclusive.

Ocorre que esse ressarcimento mesmo em valor dobrado na maioria das vezes não era correspondente à valorização da propriedade após décadas. Ademais, os compradores ao residir no imóvel haviam realizado investimento que tornava o imóvel com muito maior valor, beneficiando-se os vendedores de loteamentos da própria torpeza.

Foi por essa razão que foi editado o Decreto-Lei n° 58/37 para presumir, no silêncio das partes, a cláusula de irretratabilidade do compromisso de compra e venda. Assim, apenas era possível o arrependimento quando previsto expressamente no contrato preliminar, contrariando o que previa o artigo 1.088, do Código Civil de 1916.

Em 1949, outra legislação sobre a matéria foi editada para trazer nova redação ao Decreto-Lei n° 58/37 (modificado pela lei n° 6.014, de 27 de dezembro de 1973). Desta vez, o artigo 22 do referido diploma passou a englobar sob sua proteção os imóveis não loteados por força da Lei n° 649, de 11 de março de 1949.

Finalizando o histórico de edições legislativas, a Lei n° 6.766, de 19 de dezembro de 1979 – Lei do Parcelamento do Solo Urbano – derrogou o Decreto-Lei n° 58/37, aplicando-se hoje apenas aos loteamentos rurais. Seu art. 25 declarou a irretratabilidade e irrevogabilidade dos contratos preliminares que tiverem como objeto a celebração de contrato principal de compra e venda de imóveis não loteados, sendo consideradas por não escrita qualquer cláusula em contrário.

Os tribunais brasileiros, entretanto, vem decidindo reiteradamente que também não se admite o arrependimento nos imóveis loteados quando o pré-contrato já tiver sido iniciado.
O Superior Tribunal de Justiça permite, inclusive, que o interessado de valha da ação de adjudicação compulsória para que o Estado-juiz substitua à vontade da outra parte na celebração do contrato, sendo dispensado o registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis17, nos termos da Súmula n° 239 do Superior Tribunal de Justiça.

O Supremo Tribunal Federal também sumulou seu entendimento quanto à matéria através da Súmula n° 413 no tocante aos imóveis não loteados, garantindo o direito à execução compulsória quando reunidos os requisitos legais, nos compromissos de compra e venda de imóveis. Vale conferir os termos do Voto do Recurso Extraordinário n° 38.297 cujo julgamento restou unânime, tendo como relator o Ministro Henrique D’Ávila, servindo de precedente à edição da referida súmula:

[…] nos termos do artigo 22 do Decreto-Lei n° 58, de dezembro de 1937, em sua nova redação, o contrato de promessa de venda, desde que inscrito em qualquer tempo, sem cláusula de arrependimento, pago o preço, ou em prestações, atribui aos compromissários direito real oponível a terceiros e lhes confere o direito de adjudicação compulsória. Ora, se tudo isso ocorreu, na espécie, não pode, data vênia, alvará judicial desconstituir o negócio jurídico, ou lhe eliminar a eficácia jurídica.

Vale a ressalva que tendo o contrato preliminar como objeto uma espécie de contrato principal que exige para a sua validade a autorização de terceiro, como é o caso da compra e venda que exige a do cônjuge, de igual modo se torna necessário que a celebração do compromisso de compra e venda tenha a anuência do casal para sua validade.

Outrossim, o artigo 26 da Lei n° 6.766/79 permite quanto aos imóveis loteados que a celebração do pré-contrato seja tanto por instrumento público como por particular, tendo sido admitida frequentemente a forma particular para os imóveis não loteados.

O século XXI iniciou no Brasil sob a vigência de um novo ordenamento civil cuja codificação fora confiada ao ilustre jurista Miguel Reale, trata-se da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil brasileiro.

Entre os artigos 462 a 466 os editores dedicaram uma seção para tratar dos contratos preliminares e seus requisitos que agora passaram a exigir que todos os requisitos do contrato principal sejam observados no pré-contrato e levado ao registro competente, exceto à forma.

A partir do novo Código Civil de 2002, havendo o pagamento integral do preço, o compromissário comprador pode exigir a celebração do contrato principal através da execução específica, na ausência de cláusula de arrependimento.

Ademais, a regra do parágrafo único quanto ao registro do pré-contrato no Registro de Imóveis não é um requisito de validade a esta espécie, servindo apenas como fator de eficácia perante terceiros, conforme o entendimento do Enunciado n° 30, aprovado na I Jornada de Direito Civil realizada pelo Conselho da Justiça Federal.

Observa-se, desse modo, que o contrato preliminar veio timidamente ocupando espaço no ordenamento jurídico estando mais restrito ao contrato definitivo de compra e venda de imóveis. Entretanto, deve-se atentar para o fato de que na fase que antecede a formação do contrato principal a regulamentação das negociações preliminares foi esquecida pelo legislador, tratando apenas da disciplina dos pré-contratos.

4. A CULPA IN CONTRAHENDO POR INTERESSE NEGATIVO

Como visto, mesmo havendo previsão legal no Código Civil de 1916 houve a necessidade de se editar diplomas normativos no sentido de coibir e punir a falta de boa-fé objetiva nos contratos preliminares que antecediam a formação do contrato principal. Assim, a permissão ou não de “arrependimento” foi na época alvo de debates tendentes a evitar o prejuízo que estavam sujeitos os interessados em loteamentos, sendo tal responsabilidade de interesse positivo.

Embora a legislação tenha criado opções para sanar essa lacuna, como dito o legislador deixou de regulamentar a responsabilidade civil por interesse negativo, ou seja, pelos danos relacionados não ao inadimplemento contratual, mas às negociações preliminares. Desse modo, esqueceu-se o legislador que a ausência de boa-fé objetiva na fase que antecede a formação do contrato pode se dar não apenas no pré-contrato, mas até mesmo antes deste quando sequer existe um contrato preliminar.

Para Tomasevicius Filho (2007), quando as partes assinam documentos pré-contratuais – a exemplo da carta de intenção – havendo inadimplemento teremos a responsabilidade contratual (interesse positivo). Na ausência de documentos desta espécie a responsabilidade será extracontratual (interesse negativo). Assim, quando a partir da lesão ao direito alheio inexistir qualquer espécie de contrato, estaremos diante do instituto da responsabilidade civil pela culpa in contrahendo.

A culpa in contrahendo surgiu da investigação por Rudolf von Jhering no quarto volume de seu Geist des römischen Rechts. Preocupado em discutir a responsabilidade por perdas e danos advindos de contratos nulos ou inacabados, o autor alemão considerava que a não imputação de responsabilidade seria uma causa condutora de situações de injustiça.

Limitado pela concisão do ordenamento jurídico da época, Jhering não teceu sólidas fundamentações para justificar suas críticas, apegando-se, contudo, em realizar apontamentos sobre os problemas práticos que as despesas advindas da invalidade do contrato gerava aos contraentes.

À primeira vista, Jhering considerou que pelo fato de não existir qualquer contrato a culpa in contrahendo deveria estar situada na responsabilidade extracontratual, reparável pela actio doli ou actio legis aquiliae, ainda que no Direito Romano se entendesse tal responsabilidade como contratual. Havendo uma invalidade no contrato, a responsabilidade decorrente deste não poderia se dar pelo interesse positivo, posto que ninguém poderia ser obrigado a indenizar o outro por inadimplir um contrato inválido. Entretanto, seria plausível se falar em indenização pelo prejuízo decorrente dessa invalidade, tratando-se, assim, de responsabilidade civil por interesse negativo, essa chamada de culpa in contrahendo.

Para Jhering a nulidade de um contrato poderia ensejar alguns efeitos, fazendo uma interpretação paralela aos escopos acessórios dos contratos definitivos como a restituição da coisa, do sinal ou da indenização. Desse modo, ainda que a frustração do contrato principal não atingia necessariamente os escopos secundários, do mesmo jeito o autor entendia que existia a possibilidade de fundamentação do tema numa analogia à proteção jurídica conferida ao possuidor de boa-fé.

Assim, Jhering entendia a culpa in contrahendo como um instituto da responsabilidade civil pelo qual uma das partes que tivesse o dever de ter conhecimento do óbice, havendo nulidade do contrato, deveria indenizar a outra pelo interesse contratual negativo.

Sobre o assunto “interesse positivo e interesse negativo” é preciso, antes de prosseguir, fazer algumas breves considerações. A doutora Renata Carlos Steiner (2016), na defesa de sua tese intitulada “Interesse Positivo e Interesse Negativo: a reparação de danos no Direito Privado”, trouxe a rediscussão daquilo que Jhering tratava como sendo a função dicotômica da responsabilidade civil.

Em sede de responsabilidade civil, defendeu que o interesse positivo é aquele voltado a estabelecer o estado ad quem do sujeito. Para isso se cogita a hipótese de indenização pensando em que estado estaria o sujeito se o negócio tivesse sido validamente concluído e produzido os seus efeitos jurídicos que dele se esperavam. Por outro lado, o interesse negativo é voltado ao restabelecimento do estado a quo, ou seja, no tocante a devolver ao sujeito, através de indenização, o estado em que este se encontrava antes de ter iniciado as negociações preliminares. Desse modo pode ser entendido o interesse negativo como pertencente à responsabilidade civil extracontratual e o interesse positivo como afeto à responsabilidade civil contratual.

Steiner (2016) faz ainda uma importante análise sobre a teoria da diferença e a teoria do interesse para a construção do pensamento sobre o duplo filtro. Em síntese, a teoria da diferença é entendida na ideia do dano reparável em comparação a duas situações jurídicas distintas (inter-est), ao passo que a teoria do interesse reflete uma situação relacional entre o indivíduo e a situação jurídica, cuja marca é de uma situação jurídica protegida, como se dizendo “o que está na coisa” (in-re-est).

Especialmente o primeiro filtro é o que mais se destaca na discussão da presente investigação, uma vez que demarca o momento em que a hipótese lesiva se verificou: antes ou depois da formação válida e eficaz do contrato, seja ele contrato preliminar ou contrato definitivo.

A partir desse estudo é que se pode falar em interesse positivo e negativo para fins de indenização por culpa in contrahendo, haja vista que quando a lesão ocorrer antes da formação do contrato, teremos a responsabilização civil por interesse negativo ao passo que ocorrendo depois teremos a reparação por interesse positivo (contratual).

5. A CLÁUSULA GERAL DE BOA-FÉ COMO FUNDAMENTO À CULPA IN CONTRAHENDO

O que antes se compreendia sobre o vínculo obrigacional entre credor e devedor, onde ao primeiro cabia o direito subjetivo de receber o crédito e a último o dever jurídico de adimplir a obrigação, deve ser regido agora para além da compreensão binária.

Atualmente vige no ordenamento jurídico brasileiro, assim como no de outros países, o entendimento de que as partes possuem um dever recíproco de conduta pautado pela cláusula geral da boa-fé objetiva que determina deveres de proteção, lealdade e informação como regra de conduta.

É importante primeiro distinguir os termos: princípio de direito, cláusula geral e conceito jurídico indeterminado, haja vista que parte da doutrina faz importantes considerações acerca da interpretação que se deve dar a cada um deles dentro de determinado ordenamento jurídico, como é o caso daqueles diplomas normativos de origem romano-germânica que, segundo Christian Sahb Lopes (2011), são dotados de grande teor de indeterminações em seus conceitos jurídicos.

Assim, por conceito jurídico indeterminado ou conceito vago se entende aquele enunciado que terá sua definição realizada pela interpretação do juiz a partir da análise de cada caso concreto, o que não se confunde com um conceito genérico. José Jairo Gomes (2005) trata do assunto com clareza, in verbis:

A vagueza do conceito não deve ser confundida com sua generalidade. Esta não traduz imprecisão ou indeterminação de sentido, mas sim indica ou refere-se a objetos integrantes de uma certa classe ou conjunto. Pode-se, e.g., refletir-se genericamente aos bens de um determinado imóvel, sem que isso implique qualquer imprecisão nas suas identificações, uma vez que eles são certos. É dizer: a expressão genérica pode ser precisa, não sendo necessariamente vaga.

Desse modo, o autor sustenta que através dessa indeterminação o que se busca é evitar um ordenamento jurídico fechado com o consequente isolamento do mundo sociocultural circundante, entendendo que a vagueza do conceito cumpre seu papel em manter a abertura do sistema jurídico.

Outro autor que trata do assunto, todavia de forma diferente ao entender que existe praticamente uma unidade entre o conceito indeterminado e a cláusula geral é Karl Engisch (2008), para quem a cláusula geral é absolvida pelo conceito indeterminado por ambos os institutos estarem marcados pela discricionariedade da sua interpretação, segundo compreende. Em sua obra escrita no ano de 2008, intitulada “Introdução ao Pensamento Jurídico”, o autor traz à lume o tema tecendo as exposições adiante:

Ora não devemos nós, pelo menos, considerar as cláusulas gerais incluídas nos conceitos indeterminados normativos, e por vezes também nos conceitos discricionários? De facto, as cláusulas gerais não possuem, do ponto de vista metodológico, qualquer estrutura própria. Elas não exigem processos de pensamento diferente daqueles que são pedidos pelos conceitos indeterminados, os normativos e os discricionários.

Nesse ponto, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de A (2014), assim como Judith Martins-Costa manifestam uma compreensão distinta à exposição supracitada por entenderem que diante dos conceitos indeterminados o juiz está limitado à aplicação da norma ao caso em que foi chamado para se pronunciar, diferentemente do que ocorre na cláusula geral em que a sua atuação intelectiva é mais complexa, podendo o juiz criar soluções distintas para casos semelhantes.

Outrossim, prosseguem Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de A. (2014) demonstrando ainda mais a distinção dos institutos ressaltando que mesmo havendo indeterminação do conceito vago, o magistrado deverá se ater ao que está previsto na norma, ao passo que na cláusula geral a atividade jurisdicional é integrativa. O autor, todavia, na mesma obra apresenta um ponto negativo desses sistemas jurídicos (conceito indeterminado e cláusula geral) que nos servem de alertas. É que essa técnica legislativa pode trazer insegurança jurídica pela sua evidente margem de incerteza, podendo “servir de pretexto para o recrudescimento de dominação por regimes autoritários ou pela economia capitalista extremada”.

Por último, resta dizer o que se entende por princípio no Direito. Em suma, ressaltamos que esta pesquisa não terá como objetivo nesta parte encerrar a discussão sobre aquilo que se entende por princípio, uma vez que há longas exposições doutrinárias para distinguir as regras dos princípios ou unifica-los como uma coisa só, cujas percussoras desse tema são as autoras Ronald Dworkin e Robert Alexy, in verbis:

Segundo Dworkin, um princípio é ‘um modelo (standard) que deve ser observado, não porque ele avançará ou assegurará uma situação econômica, política ou social julgada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou de imparcialidade (fairness) ou de qualquer outra dimensão da moralidade’ (Dworkin, 1978: 22). […] Ao contrário das regras, que se aplicam de uma maneira ‘ou tudo ou nada (in an all-or-nothing fashion)’ (Dworkin, 1978: 24), e que portanto comportam exceções enumeráveis previamente à sua aplicação (Dworkin, 1978: 25), os princípios comportam exceções à sua aplicação que não podem ser enumeradas previamente à hipótese concreta de sua incidência (Dworkin, 1978: 25), porque qualquer outro princípio pode, abstratamente, representar uma exceção à aplicação de um princípio. Ao contrário de Alexy, o que Dworkin está dizendo é que não se trata de imaginar uma ponderação, ou seja, imaginar-se um conflito resolvido pela aplicação de um e não aplicação de outro princípio, orientada pela hierarquização dos mesmos, mas de se imaginar que os princípios são normas que se excepcionam reciprocamente nos casos concretos, vez que não podem, muitas vezes, ser contemporaneamente aplicados. É claro que um princípio só pode excepcionar a aplicação de outro quando isso for suficientemente fundamentado de um ponto de vista discursivo. Mas efetivamente os discursos de aplicação podem apresentar tal fundamentação.

Em síntese, o professor Humberto Ávila (2012) a partir das teorias apresentadas pelas autoras acima no tocante às regras e os princípios, nos traz suas ponderações sobre o assunto:

As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da criação normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.

Fato é que independentemente de ser conceito indeterminado, cláusula geral ou princípio em determinado ordenamento jurídico, a boa-fé é suficiente para assegurar a reprodução do sistema que a adota como uma solução jurídica interna, “seja conquistando para o seio áreas que ganham características de juridicidade, seja adaptando à nova realidade, científica ou social, dispositivos arcaicos, seja, por fim, realizando, na vida real, um projeto que o legislador deixou a meio” (Cordeiro, 1984).

Como antes se discorreu a respeito do que Jhering entendia por culpa in contrahendo, através da análise de Menezes Cordeiro (2001) sobre a publicação do referido escritor alemão em 1861, havendo nulidade no contrato, “uma das partes, que tenha ou devesse ter conhecimento do óbice, deve indenizar a outra pelo interesse contratual negativo” (CORDEIRO, 1961). É que para Jhering a ideia de fundamentação do instituto estaria no próprio contrato concluído com nulidade.

A indenização referida tem seus alicerces fundados essencialmente na cláusula geral da boa-fé objetiva que rege tanto as negociações preliminares como as celebrações de contratos de qualquer natureza.

De tal modo é assim que a doutrina portuguesa demonstra a preponderância da boa-fé como um princípio norteador dos negócios jurídicos, como se vê do trecho a seguir extraído da obra singular do professor Menezes de Cordeiro (2001), intitulada “Da Boa Fé no Direito Civil”:

O Direito regula actuações. A boa fé, como princípio, faz outrotanto, de modo directo ou indirecto. Algumas previsões legais estabelecem, contudo, um dever específico de comportamento segundo a boa fé, sem uma integração em institutos complexos de que ela seja apenas um elemento. Assim sucede com o art. 227.°/1 – culpa na formação dos contratos – e com o art. 762.°/2 – cumprimento da obrigação e exercício do direito correspondente. Justifica-se, nessa base, a autonomização de uma rubrica consagrada à boa-fé como regra de conduta. O art. 227.°/1 representa a recepção no Direito português do instituto chamado, por tradição, de culpa in contrahendo. No seu laconismo – como compete, aliás, a uma disposição legal inserida, para mais, num código civil – esse preceito apenas tem sentido quando, com ele, se transfiram os dados jusculturais subjacentes à culpa in contrahendo. Há que conhecê-los e apreciá-los.

O artigo 422 do Novo Código Civil brasileiro preceitua que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Na seara da responsabilidade civil por interesse negativo, posto que o dano reparável deve ser anterior a formação do contrato, o artigo retrotranscrito (artigo 422, do Código Civil) poderia dar a entender, por sua redação, que a boa-fé ali exigida só poderia ser invocada para fins da responsabilidade civil por interesse positivo, devendo se pressupor a existência de um contrato.

Todavia a doutrina brasileira tem entendido que o princípio de boa-fé é extensivo às negociações preliminares. Segundo a maior doutrina, a boa-fé objetiva incide “não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato. Guarda relação com o princípio de direito segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza” (GONÇALVES, 2017).

Como regra de conduta, a boa-fé objetiva foi elevada ao patamar de cláusula geral para a aplicação do direito obrigacional no Brasil, juntamente com o fim social do contrato e a ordem pública, sendo a “probidade”, mencionada no artigo 422 do Código Civil brasileiro, um aspecto objetivo do princípio da boa-fé, consubstanciado na honestidade de proceder e, assim, na maneira criteriosa de cumprir todos os seus deveres.

Falando-se em boa-fé objetiva, não se poderia deixar de se fazer considerações no tocante ao que se entende por boa-fé subjetiva. Esta é definida como o convencimento individual da pessoa sobre a sua própria conduta, ou seja, sua crença sobre estar agindo corretamente.

Esse instituto tem relevância tanto no ordenamento jurídico brasileiro como no paraguaio, onde este, v. g., em especial, nos Direitos Reais, exige a boa-fé subjetiva para que o possuidor seja titular legítimo do direito, nos termos do artigo 1.994, do Código Civil do Paraguai.

Igualmente o ordenamento jurídico brasileiro demonstra a presença da boa-fé subjetiva no artigo 113, do Código Civil de 2002, em relação à celebração do negócio jurídico, também no artigo 1.242 no tocante a um dos requisitos para a usucapião, assim como no artigo 1.561 que diz respeito ao casamento putativo.

A boa-fé, desse modo, como bem colocou o professor Carlos Roberto Gonçalves no seu conhecido e usual manual sob o título “Direito Civil Brasileiro”:

é tanto forma de conduta (subjetiva ou psicológica) como norma de comportamento (objetiva). Nesta última acepção, está fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e na consideração para com os interesses do outro contraente, especialmente no sentido de não lhe negar informações relevantes a respeito do objeto e conteúdo do negócio.

Pode-se dizer, então, que a boa-fé objetiva impõe aos futuros contraentes o dever de agirem de acordo com um padrão esperado de conduta, sendo ela fonte de direitos e obrigações e, por assim se dizer, “nestas relações é completamente irrelevante o estado psicológico de consciência de uma das partes de estar causando um dano a outra” (LOPES, 2011), inteligência do artigo 422, do Código Civil de 2002.

Segundo Vera Jacob de Fradera (2014) existem três funções da boa-fé objetiva: A função de interpretação (artigo 113, do Código Civil de 2002), a função de concretização (estando implícito na boa-fé o recurso aos usos, usos locais, e a certos valores), e a função de controle (devendo a boa-fé ser vista como diretiva do comportamento dos sujeitos da relação negocial).

Outrossim, Judith Martins-Costa ao tratar sobre a boa-fé e do comportamento implícito que possuem as partes, deixa claro que a conduta esperada não está tão focada no objeto da prestação, mas sim quanto à forma em que a prestação ocorre. Em suas palavras, agir com probidade, honestidade e lealdade em relação a outra parte “são deveres que não atinem ao ‘que’ prestar, mas ao ‘como’ prestar” (MARTINS-COSTA, 2015).

Por assim dizer, a boa-fé objetiva é o fundamento suficiente para a culpa in contrahendo, porque essa modalidade de culpa funciona quando há frustração da confiança criada na contraparte por ato anterior do violador, por isso se permitindo, assim, controlar o conteúdo do futuro contrato com vistas a evitar inutilidades, desequilíbrios e injustiças.

Ante o exposto, a boa-fé nas negociações preliminares exige das partes que não tenham comportamentos contrários aos objetivos da ordem privada no espaço de liberdade que informa as negociações, velando-se pelos deveres de proteção, informação e lealdade.

Embora o instituto da boa-fé, a priori, demonstre resolver todos os problemas da ausência de regulação específica pela lei, a autora Judith Martins Costa (2015) chama a atenção através de um outro ponto de vista:

A explosão do emprego do instituto jurídico designado como boa-fé objetiva tem um lado virtuoso e outro perverso. Virtuoso porque assenta no Direito Brasileiro inafastável padrão ético à conduta contratual. Perverso quando o uso excessivo, desmesurado, imperito, deslocado dos critérios dogmáticos a que deve estar vinculado serve para desqualifica-lo, esvaziá-lo de um conteúdo próprio, diluindo-o em outros institutos e minorando sua densidade específica. Oferecer critérios é também oferecer limites. A ausência de limites importa necessariamente em arbítrio, como diz antigo provérbio – “quando as margens são ultrapassadas, caem todos os limites”.

Embora manifeste preocupação com o uso desmedido do instituto da boa-fé objetiva, a referida autora, todavia, enxerga a boa-fé objetiva como um instituto jurídico que está além de um princípio, uma norma, ou standard, considerando-a um modelo da qual transcendem outros institutos do Direito.

6. A CULPA IN CONTRAHENDO PELA RUPTURA INJUSTIFICADA DAS NEGOCIAÇÕES

A princípio cumpre definir o que é negociação. Para Danti Martinelli e Ana Paula de Almeida, trata-se do processo em que as pessoas se colocam em contato para a obtenção de um acordo, movendo-se de oposições divergentes para um ponto onde possam obtê-lo. Assim, segundo Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton, a negociação se dá por um processo de comunicação bilateral cujo objetivo é uma decisão conjunta.

Giorgio Stella Richter, diz que “negociar é discutir, falar, comunicar, é colocar-se em contato com os outros sujeitos; é trocar recíproca de ideias e proposições e avaliação das pretensões, afim de projetar o negócio de que se trata” (apud TOMASEVICIUS, 2007).

O objetivo das negociações preliminares é a melhora da posição dos participantes rumo à conclusão de um contrato, podendo ser longa e difícil, posto que até a assinatura existem inúmeras providências tendentes a analisar a viabilidade de se contratar, v. g., a “realização de estudos, a obtenção de recursos, entre os quais financiamentos, avais, seguros, obtenção de autorizações, definição de especificações, preços, prazos, revisões, garantias e soluções de controvérsias”. (TOMASEVICIUS, 2007).

Como bem observou Farnsworth, a legislação se preocupou muito em regulamentar sobre como as partes deveriam negociar, porém pouco se preocupou com as regras jurídicas que regem as negociações.

Três são os pilares que, a partir da boa-fé objetiva, orientam as negociações preliminares. São eles os deveres de proteção, informação e lealdade. Menezes Cordeiro ao investigar a presença da culpa in contrahendo na jurisprudência, concluiu que há vultosa discussão do assunto nos tribunais alemães.

Dessa análise, o referido autor agrupou cronologicamente as decisões dos juízos e tribunais que versavam sobre a culpa in contrahendo e assim passou em sua obra a discorrer didaticamente sobre essa espécie de responsabilidade civil com o objetivo de fixar a base científica para a discussão do tema em epígrafe.

Das conclusões que extraiu dessa categorização de reiterados pronunciamentos judiciais, pode-se observar os seguintes resultados: no primeiro grupo, observou-se que existe nas negociações preliminares um “dever de proteção” ao cargo das partes. Sobre isso, o autor entendeu que este dever de proteção “funciona ainda antes de começarem as negociações formais, bastando que as partes, ou uma delas, a isso se disponham e, nessa qualidade, atinjam uma certa proximidade negocial” (CORDEIRO, 2001), completando que essa proteção é extensiva aos valores patrimoniais, abrangendo a tutela in contrahendo, inclusive, aos terceiros ligados à negociação preliminar.

No segundo grupo, o dever de informação ou transparência foi outro dever ressaltado, corolário da boa-fé objetiva. Aqui ficou entendida que haverá a culpa in contrahendo quando o instrumento for concluindo à base de falsas indicações e informações, independente do vício na formação da vontade. Ademais, Josep Llobet em relação a esse dever de informação, ou também conhecido como dever de transparência, defende que por esse comportamento se “supõe que cada parte deva informar a outra sobre os dados que aquela ignora e que não está em condições de conhecer por si mesma” (apud MARTINS-COSTA, 2015).

Essa transparência, como condutora da relação entre as partes, merece, entretanto, algumas importantes ponderações na fase pré-contratual. É que se trata de um dever restrito, haja vista que não se pode julgar como carente de boa-fé a atitude de determinado vendedor que deixa de informar ao futuro comprador de seu produto que na loja da esquina o objeto pretendido pode ser encontrado por preço menor.

Por razões semelhantes a autora Eva Sónia Moreira da Silva entende que não há “um dever geral de informação pré-contratual, uma vez que este é incompatível com a natural oposição de interesses entre as partes” (SILVA, 2006) e, ainda, no tocante à eventual ilicitude da falta de informação, prossegue dizendo que “a não revelação de uma informação não é sempre ilícita ou desleal, pois, em princípio, cada contraente deve cuidar, ele próprio, das informações relevantes para o contrato” (SILVA, 2006).

O terceiro e último grupo é o que trata do “dever de lealdade” entre as futuras partes de um contrato. Existe, entretanto, a necessidade de se distinguir o dever de lealdade do dever de informação. O primeiro representa a censura in contrahendo que, de todo modo, não está tão afeta ao dever de informação, mas antes no comportamento das futuras partes.

A deslealdade nas negociações preliminares ocorre, então, quando “de modo especialmente injustificado, as tratativas em curso são abandonadas ou quando, de forma condenável, se faça desembocar o processo num contrato nulo” (CORDEIRO, 2001).

A partir das análises jurisprudenciais supracitadas, concluímos que as negociações preliminares devem ser regidas pelos deveres da proteção, informação e lealdade, todos derivados da boa-fé objetiva, eleita pelo Direito Civil brasileiro como uma cláusula geral (art. 422, do Código Civil de 2002).

Dada a insuficiência metodológica clássica, negocialista ou legalista para a expansão do tema da culpa in contrahendo, pareceu mais eficiente que a regulação específica da matéria dê espaço para o império da boa-fé objetiva, haja vista que esta reúne todas as condições esperadas para orientar a formação dos contratos através dos deveres de proteção, informação e lealdade que lhe são inerentes.

Outrossim, como ensina Menezes Cordeiro (2001), desde Thöl a boa-fé era utilizada para cobrir as lacunas aparentemente impossíveis à lei no tocante a responsabilidade civil pré-contratual.

É o que se pode extrair, inclusive, da proposta de Vaz Serra ao Código Civil português, no artigo 229.°, de que as partes devem “tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causem à outra parte” (CORDEIRO, 2001).

Trata-se, assim, da aplicação prática do venire contra factum proprium pelo que se entende ser “lícito confiar e esperar que os atores sociais cumprirão corretamente os papéis que lhes são próprios na sociedade, realizando otimamente as funções que lhe foram atribuídas na organização social” (GOMES, 2005).

Preleciona Menezes Cordeiro (2000), na parte geral do seu “Tratado de Direito Civil Português”, sobre o comportamento que o Direito espera dos atores sociais:

A ideia que aflora na regra da primazia a materialidade subjacente é de fácil exteriorização: o Direito visa, através dos seus preceitos, a obtenção de certas soluções efectivas; torna-se, assim, insuficientes a adopção de condutas que apenas na forma correspondam aos objetivos jurídicos, descurando-os, na realidade, num plano material. A boa fé exige que os exercícios jurídicos sejam avaliados em termos materiais, de acordo com as efectivas consequências que acarretem. Num exemplo académico, seria contrário à boa fé e, a esse título, abusivo, o comportamento do devedor que, obrigado a colocar determinada quantidade de tijolos um prédio do credor, os descarrega no fundo do poço: ainda quando o local da entrega ficasse ao critério do devedor, deve entender-se a opção não poderia ser feita em termos danosamente inúteis”.

Por outro lado, a responsabilização civil pré-negocial pela ruptura injustificada de negociações, poderia despertar, em alguns, uma sensação de que pelo referido instituto passa a existe certa obrigatoriedade das partes em contratar.

Ocorre que a liberdade de contratar, todavia, está ligada ao princípio da autonomia da vontade e assim não se pode obrigar as partes à celebração do contrato pelo simples motivo de terem iniciado negociações, pois nesta os futuros contraentes têm a oportunidade de refletirem sobre a conveniência do negócio.

Giorgio Stella Richter, defende que é através das negociações preliminares que as partes negociam com vistas a buscarem informações para mensurar os efeitos da eventual avença. Assim, do ponto de vista do autor, a regra deve ser a liberdade das negociações, sendo a contratação mera eventualidade. Conforme ensina Wendell Holmes, por uma questão de lógica pela liberdade de contratar se pressupõe que o sujeito tanto terá a faculdade de firmar um contrato como, a contrario sensu, também poderá optar por não celebrar qualquer negócio jurídico.

A disciplina da formação dos contratos os reputa concluídos quando há, após a proposta, a aceitação pela outra parte. Este momento é importante porque confere segurança jurídica às partes da avença sobre o momento em que o negócio jurídico foi concluído.

Negociação não se confunde com proposta. Para Josep Llobet y Aguado, a proposta é elemento da formação da relação contratual, ao passo que a negociação não. Ademais, a proposta possui efeito jurídico predefinido, mas não as negociações. Há vinculação na proposta entre os proponentes, na negociação isso não ocorre.

Quando as partes, através da autonomia da vontade, fazem declarações expressas consubstanciadas numa proposta e, pela outra, o consequente aceite, temos, então, a formação do contrato. A aceitação, entretanto, pode levar muito tempo para acontecer quando o objeto da negociação é complexo, demandando estudos aprofundados tendentes a se concluir pela viabilidade do negócio.

São, por exemplo, os casos de contratos empresariais em que são realizados vários tipos de auditorias jurídica, fiscal e financeira e ambientais, bem como pesquisas, estudos, viagens, sendo todos custos de transação tendentes a trazer informações precisas sobre o objeto do futuro contrato.

Como exemplo dessas despesas, as negociações preliminares entre pessoas jurídicas demandam com frequência a análise de atos societários, deliberações sociais, instrumentos particulares de procuração e os poderes que, por estes, foram outorgados, contratos vigentes, situação do pessoal, bens, processos em curso e seus percentuais de êxito, dentre outros, competindo essa análise à auditoria jurídica.

Paralelamente a esta, é a auditoria fiscal em que balanços, lucros e perdas, escrituração fiscal e recolhimento de tributos são analisados, e, por fim, não menos importante, a auditoria ambiental que visa a investigação de problemas ambientais e ecológicos conexos ao eventual futuro contrato.

Eduardo Tomasevicius Filho, sobre os custos de transação, ressalta que havendo ruptura injustificada das negociações esses custos aumentam drasticamente, havendo, assim, duas formas de se buscar a redução desses custos quando o negócio jurídico não chega à conclusão: a utilização da carta de intenção e o princípio da boa-fé.

Quanto à carta de intenção, Judith Matins-Costa demonstra preocupação com o problema desse instrumento ter definição incerta, posto que hora se apresenta como os documentos pelos quais as informações são comunicadas, hora como o próprio processo de negociação, fixando os termos eleitos pelas partes e, desse modo, podendo já ser o contrato concluído, porém disfarçado sob o modelo de carta de intenção. Maristela Basso interpreta esse documento como um verdadeiro contrato de negociação.

Considerando que as negociações preliminares não gozam de previsão legal no ordenamento jurídico, as empresas passaram a se valer das referidas cartas de intenção para de alguma forma se protegerem dos eventuais prejuízos com as despesas advindas das tratativas para a eventual conclusão de negócios jurídicos que, pela complexidade do seu objeto, demandam maiores estudos, pesquisas, viagens, ou seja, que têm alto custo de transação.

Ocorre que essas cartas na maioria das vezes não são elaboradas por juristas e, assim, os seus editores se valem de terminologias ambíguas evitando maiores detalhes em sua redação, pensando que o quanto menos puderem se comprometerem com o negócio lhes será melhor. Esse comportamento, entretanto, demonstra a ausência do dever de informação esperado daqueles que se orientam pela boa-fé objetiva nas negociações preliminares.

Todavia as cartas de intenção são meros acordos de princípio, ou também chamados “agrément to negotiate”, “agrément to agree”, “contract to negotiate”, ou “contract to bargain”. Tomasevicius defendeu que esses são princípios:

por meio dos quais as partes se obrigam a negociar conforme a boa-fé, envidando os seus melhores esforços nesse sentido, ou, quando atingindo determinado estágio de desenvolvimento das negociações, obrigam-se a prossegui-las, a fim de tentar atingir um acordo final.

Paralelamente às cartas de intenção, para suprirem a ausência de regulamentação legislativa durante as negociações preliminares, as partes têm lançado mão de outros dois documentos: os acordos de confidencialidade e o acordo de exclusividade.

O acordo de confidencialidade é o instrumento pelo qual as partes da relação negocial “se obrigam a não divulgar a terceiros informações trocadas pelas partes durante as negociações, nem a usá-las em seu proveito, salvo para a formação do convencimento necessário à formação do contrato” (TOMASEVICIUS, 2007).

Pelo referido acordo há obrigação de não-fazer consubstanciada na proibição de divulgações ou utilização de informações sigilosas obtidas durante as negociações preliminares, bem como obrigação de fazer ao “zelar pela proteção das informações reveladas” (TOMASEVICIUS, 2007).

Por outro lado, o acordo de confidencialidade (“stand-still agreement”) é o documento que visa impedir que a parte contrária realize negociações paralelas cujo objeto seja idêntico ao que antes já estava negociando com o primeiro interessado, pecando contra o dever de informação e, havendo ruptura da primeira negociação, ao dever de lealdade esperado das partes.
Por esses documentos as partes podem seguir com as negociações preliminares tendo a margem de segurança contra a ruptura injustificada das negociações, recorrendo a esses recursos para suprirem à omissão legislativa.

Quando há vinculação das partes para a formação de um futuro contrato através de minutas, Windschield ensina que, assim, “fala-se em punctações, que são acordos sobre os quais já se chegou a entendimento, a serem recepcionados pelo contrato que se formará” (TOMASEVICIUS, 2007). Sobre a natureza jurídica das punctações, considerando-se sua obrigatoriedade na recepção dos termos avençado quando da formação do futuro contrato, entende-se, a priori, que se trata de contrato preliminar.

A dificuldade, entretanto, ainda repousa no fato de se definir o termo inicial da conclusão do contrato, marcado pelo momento em que as partes falam “sim” à formação do contrato. Até que isso ocorra, sem a formação de qualquer contrato, os sujeitos estão em fase de negociação.

Posto que é nesse momento pré-negocial, amparado pela liberdade de contratar, que as partes buscam informações seguras quanto à conveniência de um futuro contrato, tendo os seus respectivos custos de transação para melhor reflexão sobre os impactos da eventual avença, Pontes de Miranda as considera relações jurídicas de tratos e, por isso, não se admite falar em pré-eficácia de contrato, uma vez que ou não houve sua conclusão ou, havendo esta, o contrato é nulo.

Ghestin, sobre esse momento diz que “a fase negocial é livre e sujeita ao livre jogo da concorrência, essencial numa economia de mercado, admitindo-se a desistência das negociações até mesmo em fases avançadas.” (TOMASEVICIUS, 2007).

A culpa in contrahendo surge, então, quando a ruptura das negociações foi motivada pelo conflito de interesses durante essas tratativas entre aquele que saindo de forma injustificada da negociação preliminar, tenha gerado legítima expectativa de contratar na outra parte. Esta, por confiar na conclusão do contrato, despendeu altos custos de transação, não sendo justo arcar sozinha com esse prejuízo após a ruptura.

É o caso da locadora que, envolvida numa negociação preliminar, retira do imóvel a placa de aluguel motivada pela legítima expectativa do eventual locatário na conclusão do contrato locatício, dispensando outros interessados, uma vez que arquitetos, engenheiros e marceneiros haviam sido contratados para vistoriarem o imóvel e planejarem a disposição dos móveis, bem como avaliarem a sua estrutura.

Meses depois, o locatário celebra contrato com outro locador cujo imóvel possui as mesmas dimensões, localização e valor, não havendo nenhum fato que demonstre que o contrato celebrado foi fruto de uma proposta melhor. Este é o típico caso que torna a ruptura da negociação anterior injustificada, assim como o dever de o locatário indenizar os custos, lucros cessantes e eventual dano moral, por culpa in contrahendo a locadora que teve a confiança frustrada.

O pioneiro nos problemas advindos da ruptura injustificada nos contratos preliminares, segundo Tomasevicius, foi Gabrielle Faggella que denominava iter voluntatis o período entre o início das negociações até a formação definitiva do contrato, podendo o dividir em duas partes: fase de discussão e o momento da oferta e aceitação.

Na Roma Antiga, pela ampla liberdade que conferiam as leis da época, os contraentes poderiam elaborar, interromper ou modificar o projeto do contrato ao seu bel prazer, sendo as negociações naquele período a negociação pré-contratual qualificada como pacta nuda.

Mário Júlio de Almeida Costa (1994), sobre o objetivo dessa espécie de responsabilidade civil, ensina que ela:

visa a proteger a confiança depositada por cada uma das partes na boa-fé da outra e consequentes expectativas que esta lhe cria durante as negociações, quanto à criteriosa condução das mesmas, à futura celebração do negócio ou à sua validade e eficácia.

Gabrielle Faggella é quem defendia que as negociações preliminares se tratavam de um “acordo tácito, revogável, por não ter força obrigatória, segundo o qual as partes buscam chegar a um acordo, quando possível” (TOMASEVICIUS, 2007), havendo uma autorização que cada parte dava a outra para incorrerem em despesas que, conforme se intensificavam as negociações, aumentavam.

Para Saleilles, crítico do posicionamento de Gabrielle Faggella, a ruptura das negociações encontra justificativa quando a parte recebe proposta superveniente, não se podendo falar em ruptura injustificada nesse caso. O autor defendeu que Faggella atribuía valor jurídico à fase negocial, o que não poderia ser assim devido à liberdade de não contratar presente nas tratativas.

Em resposta à crítica sobredita, Gabrielle Faggella apontou como fundamento à responsabilidade pré-contratual o consenso das partes no ingresso da negociação e a lesão do interesse da parte contrária, considerando-se as despesas que despendeu. Sobre o assunto, Antonio Chaves escreve que:

as partes, ao entrarem em negociação, deveriam saber perfeitamente que correm o risco das interrupções, que está na própria natureza das convenções. Se, apesar disso, efetuaram despesas, assumem pessoalmente o risco e a perda deveria ficar a seu cargo.

Entende-se, então, que havendo carta de intenção ou documentos a ela similares, na hipótese de ruptura injustificada das negociações estaremos em sede de responsabilidade civil contratual por infração ao interesse positivo. Na ausência desses documentos, o fundamento será respaldado no interesse negativo.

As fundamentações jurídicas da ruptura injustificada das negociações, a princípio, foi a da existência do acordo tácito para negociar, defendida por Gabrielle Faggella, criticada pelo artificialismo na defesa de uma obrigação sem fonte na lei ou vontade das partes.

Em sequência, surgiu a tese que se funda no abuso do direito, cujo objeto é a comportamento ao exercer sua liberdade de contratar, defendida por Saleilles e Josserand.

Carlos Ferreira de Almeida fundamentou a responsabilidade civil pela ruptura injustificada no dever de negociar conforme a boa-fé durante todo o iter formativo do contrato, ainda que não ocorra sua conclusão.

Fontaine, nesse sentido, alegou que a teoria clássica exige que a conduta nas negociações esteja pautada na boa-fé, cujas cartas de intenção ao impor esse dever de conduta dão maior concretude ao princípio.

Ante o exposto, seja pela violação da boa-fé, pela prática de ato abusivo ou pela obrigação de indenizar por lesões causadas, há incidência da mesma medida repressiva das cláusulas gerais de responsabilidade civil, ao passo que sob a ótica do abuso de direito é justamente o abuso da liberdade de contratar o fato gerador de reparação; quanto ao dano o que se invoca é a cláusula geral de responsabilidade civil; e no tocante à conduta das partes, o dever de agir conforme a boa-fé objetiva.

Tomasevicius (2007) defende que o problema da ruptura injustificada é também quanto à assimetria na informação no tocante à intenção da parte contrária na negociação, trazendo duas situações de informação: a simétrica e a assimétrica. Na primeira, as partes tem ciência e clareza da intenção da parte contrária, sabendo que a outra pode deixar a negociação, sendo um risco legítimo e natural.

Quanto a assimetria na informação existe o desconhecimento quanto a essa eventual ruptura, como exemplo de negociações que se iniciam com o objetivo ilícito de se obter informações técnicas e/ou estratégias empresarias da parte contrária, ou ainda daquele que negocia sem revelar que paralelamente também trata com terceiro sobre o mesmo objeto, ou quando deixa subentendida a intenção pretendendo apenas sondar.

Steiner (2016), ao comparar os sistemas romano-germânicos no que tange à responsabilidade na fase pré-contratual, traz à lume aqueles que mais se aproximam da realidade brasileira, ressaltando os sistemas francês, italiano e o português, cujos desenvolvimentos, conforme defendeu, foram bastante heterogêneos.

Os ordenamentos civis da Itália e Portugal, significativamente influenciados pelo Direito alemão, possuem cláusula geral de responsabilidade na fase formativa do contrato com esteio na boa-fé. Na França, por outro lado, foram os tribunais que reconstruíram o entendimento da noção de faute précontractuelle, reconduzindo-as à responsabilidade aquiliana.

Thibiergue-Guelfucci sustenta que embora a expressão “interesse negativo” não seja mencionada, a responsabilidade pré-contratual na França é regida pela mesma lógica do Direito alemão, ainda que a proposição de Jhering e a distinção de interesse positivo e negativo não tenha chegado ao conhecimento da doutrina francesa. Seria o mesmo caso do Direito brasileiro em que não nota a construção de dogmas para a aplicação dos conceitos, uma vez que esse entendimento é verticalizado.

Menezes Cordeiro (apud STEINER, 2016), discorre sobre o assunto assentando que a inexistência de espaço real para o desenvolvimento do instituto da responsabilidade pré-contratual francês é a rigidez do princípio contratual e a manutenção estreita de recurso à faute.

A boa-fé como fundamento de responsabilidade por ruptura de negociações no Direito francês possui certa distância da concepção alemã da culpa in contrahendo. Embora o código francês nos artigos 1.382 e 1.383, do Code Civil, tragam uma responsabilidade muito próxima da tese de Jhering para a culpa in contrahendo, ao se recorrer à falta o entendimento é contraposto ao Direito alemão. Embora haja proximidades entre os sistemas francês e brasileiros, quando o assunto é a criação de deveres de conduta pelo princípio da boa-fé, ambos se separaram.

Em Portugal, a responsabilidade pré-contratual está vinculada à boa-fé objetiva, sendo firme o entendimento dos portugueses que nas negociações preliminares prevalece a tutela da confiança legítima, haja vista que naquele país o interesse negativo foi unido a esta e por isso se fala em “dano de confiança” quando se referindo à culpa in contrahendo.

Na Itália é visível a influência alemã naquele ordenamento, em especial o artigo 1.337, do Codice Civile, pelo reconhecimento de normal geral de conduta na fase anterior à formação do contrato, seguindo-se o artigo 1.338, do Codice Civile, com hipótese de responsabilidade por invalidade contratual, imputando-se “à parte que conhecia, ou deveria conhecer, a causa de invalidade, o dever de indenizar a parte lesada em sua confiança” (STEINER, 2016). Para os italianos, há na fase de negociação preliminar o dever de correttezza, podendo ter correspondência no Direito brasileiro à confiança (affidamento).

Ao ensejo, Menezes de Cordeiro (2001) sobre a culpa in contrahendo traz um relevante apontamento:

Com torções ou rupturas, sempre possíveis, o entendimento definitivo do que possa ser a culpa in contrahendo implica o perguntar pelo sentido do comércio privado e pela dimensão das esferas particulares tuteladas. A questão coloca-se na dimensão concretizadora posta pelo inter-relacionar de dois sujeitos, cujos comportamentos, quando não sejam indiferentes, devem apresentar um enlevo que o Direito sancione pela positiva. A remissão formal para a boa-fé reúne todas as condições para, sem compromissos, exprimir estas exigências. Pela tradição romanística, a boa-fé está vocacionada para normativar as relações entre pessoas específicas e, devidamente reforçada pela prática comercial do século XIX, para reger o tráfego negocial, à minguá de preceitos expressos. Pela sua dimensão sistemática, ela concatena lugares distantes, aproximados pelas exigências ordenadoras de um Direito que, porque positivo e logo efetivo, deve ter um qualquer sentido global. Pela elaboração científica, ela permite ver luz onde, de outro modo, reina o empirismo. Pela sua consagração legal, ela confere a todas as soluções que patrocine, uma viabilidade da qual, em termos realísticos, seria importuno desdenhar.

É na boa-fé objetiva que os juristas devem buscar o fundamento para a responsabilidade civil pré-contratual, posto que através dos seus deveres inerentes (proteção, informação e lealdade) a ausência de previsão legislativa específica pode ser suprida sem que o lesado arque com o prejuízo sofrido.

Assim, havendo ruptura injustificada de negociação, se torna plenamente possível, através do artigo 422, do Código Civil brasileiro, a fundamentação da responsabilidade civil pela culpa in contrahendo por violação à boa-fé objetiva.

CONCLUSÃO

A investigação da responsabilidade civil pela culpa in contrahendo permitiu uma análise de como a boa-fé objetiva pode ser suficiente para suprir a omissão legislativa específica da culpa in contrahendo, ocorrida quando há ruptura injustificada das negociações preliminares.

Ao percorrer a evolução do instituto desde Jhering, a problemática em se determinar a que classificação pertence essa responsabilidade, contratual ou extracontratual, advinda da não formação do contrato ou da conclusão de contrato inválido.

Além do mais, o exame do interesse positivo e interesse negativo foram importantes para se fixar a base em que a culpa in contrahendo estava estabelecida, podendo-se, assim, eliminar a ideia de que a ruptura injustificada de negociações seria causa de inadimplemento contratual.

Nesse sentido, autonomia e liberdade foram os princípios que nortearam a compreensão de que a mera ruptura não poderia ser, por si só, um fato gerador de responsabilidade civil pré-contratual, devendo essencialmente ser também injustificada, posto que o risco de rompimento da negociação é legítimo e natural.

A ideia precípua que se poderia ter em que a omissão legislativa afastaria a presença da responsabilidade civil por culpa in contrahendo foi vencida quando examinado os ordenamentos jurídicos dos demais países influenciados pelo Direito alemão, ao passo que as relevantes disposições de Menezes Cordeiro não deixaram dúvidas que a necessidade de previsão legislativa era um problema aparente, posto que a boa-fé objetiva e seus corolários deveres de proteção, informação e lealdade durante as tratativas são os fundamentos suficientes da culpa in contrahendo.

Outrossim, embora se fale em ausência de relação jurídica entre as partes durante as negociações como um óbice para a aplicação da responsabilidade pela sua ruptura injustificada, a partir do presente estudo temos segurança e clareza para sustentar a ideia de que o compromisso das partes é com a boa-fé objetiva.

Assim, o prejuízo alheio gerado por um comportamento que não atende à boa-fé é o objeto da responsabilidade pelo interesse negativo intitulada culpa in contrahendo, não importando o que o negociante pensava sobre o seu próprio comportamento (boa-fé subjetiva), mas sim com que comportamento dele se esperava (boa-fé objetiva).

Ainda há pouca incidência desta proposta sob discussão nos tribunais superiores, o que dificulta a formação de sólida jurisprudência no Brasil. Isso pode se dar pela ausência de discussão efetiva da culpa por ruptura injustificada em negociações. Outro motivo pode ser o desconhecimento do assunto pelos operadores do direito, uma vez que o interesse pelo tema pelos acadêmicos é escasso.

Provavelmente esses são um dos motivos pelos quais o tema não foi ainda trazido à pauta do legislador, haja vista que são poucos os que se empenharam em demonstrar os impactos da omissão legal, suprida, muitas vezes, por cartas de intenção que, em alguns casos, são espécie de contratos disfarçados. São são alguns dos motivos que norteiam a relevância do tema em comento para o meio acadêmico, social e desenvolvimento profissional daquele que o investiga.

 

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