resumo-filosofia-do-direito

1. Idade Média:

Alta Idade Média.

Estado: esfacelamento do Estado Romano.
Justiça: ressurgimento do monismo. A Igreja ocupa o lugar que pertencia aos deuses mitológicos e vai adquirindo, aos poucos, imenso poder espiritual e material.
Lei: retorno às condições anteriores ao surgimento do Estado, com predomínio da norma social costumeira.
Direito: surgimento do Direito Canônico e manutenção do Direito Romano. Importância de Santo Agostinho e São Tomás de Aquino.
Baixa Idade Média.
Estado: ressurgimento do Estado.
Justiça: convencionalismo ingênuo. Tensão entre Igreja e Estado. Início do rompimento da idéia de submissão do poder terreno ao poder espiritual da Igreja, esta entendida como representante de Deus na terra. Pedro Abelardo, Guilherme de Ockham, Marsílio de Pádua e, no final, Maquiavel.

2. Idade Moderna:

Introdução histórica:

Início: 1492 (descoberta da América por Cristóvão Colombo);
Término: 1789 (Revolução Francesa).

Características históricas:
a) declínio do feudalismo;
b) surgimento do capitalismo comercial (ascensão da burguesia; esfacelamento do capitalismo agrário);
c) mercantilismo como política de Estado: protecionismo (o Estado enquanto agente econômico buscando amealhar riqueza);
d) sociedade de ordens (estratos sociais): clero, nobreza e povo;
e) expansão marítima (capitalismo comercial e mercantilismo);
f) renascimento cultural: anticlerical e antiescolástico; humanismo (homem como centro do universo);
g) reforma religiosa;
h) o Estado absolutista;
i) surgimento do mundo colonial;
j) o iluminismo;
l) ambigüidade: burocracia feudal x dinamismo mercantil.

Direito: Fase absolutista.

São Tomás de Aquino: a política com conteúdo ético, vez que submetida a valores ditados pela Igreja, que estava acima do Estado (discurso do Poder terreno da Igreja);

Maquiavel: fim do poder político calcado em critérios não-políticos, tais como Deus, a natureza física ou a razão, veiculados pela Igreja; abre-se caminho para o surgimento da noção desoberania (summa potestas), sumo poder ou poder supremo, deixando de ser o soberano a pessoa física do Rei e passando a ser o poder político independente do religioso. A soberania passa a ser do Estado que, obviamente, é aquele que o príncipe representa. Estado forte, razões de estado, separação entre política e moral (portanto entre Igreja e política), a política tal como é – não como deve ser, desligamento do poder político de fundamentos não-políticos (Deus, a natureza física, a razão);

Thomas Hobbes (1588, Malmesbury – 1679, Hardwick):

a) primeira teoria moderna do Estado e do Direito; justificação do Estado Absoluto com base no “estado de natureza”;

b) iniciador do Jusnaturalismo moderno, pois:
b.1) criou um sistema de normas ou leis naturais deduzidas racionalmente da natureza humana;
b.2) por que instaurou o individualismo: sua teoria do Direito e do Estado se baseia na análise do homem como indivíduo;
b.3) por que sua teoria do Direito Natural e das leis naturais são premissas para o nascimento do Estado e do Direito Positivo;

c) iniciador do positivismo jurídico:
c.1) a lei e o Direito somente existem a partir da existência do Estado, pois emanam da vontade do soberano:Propriamente a lei é a palavra daquele que tem, por direito, mando sobre os outros;
c.2) depura o conceito de Direito em sentido estrito do elemento ético, precedendo Austin e sua tese de que as leis positivas não podem jamais ser legalmente injustas;
c.3) insistência na tese de que o critério para identificar a norma era sua origem estatal;
c.4) Homo lupus homini;
c.5) Pacto Social: Estado ou República ou Sociedade Civil: o soberano é o Estado (absolutismo monárquico); idéia de “contrato social” pela primeira vez;

Jacques Bossuet (1627 – 1704):

a) a autoridade do rei é sagrada, pois ele age como ministro de Deus na Terra e rebelar-se contra ele é rebelar-se contra Deus; Memórias para a educação do delfim e Política segundo a sagrada escritura; Direito divino dos reis.

Jean Bodin (1530-1596):

a) A soberania real não pode sofrer restrições nem submeter-se a ameaças, pois ela emana das leis de Deus, sendo a primeira característica do príncipe soberano ter o poder de legislar sem precisar de consentimento de quem quer que seja; A República.

G. W. F. Hegel (1770-1831):

a) A Fenomenologia do Espírito; Elementos de Filosofia do Direito;

b) Seguidor direto de Heráclito, Platão e Aristóteles;

c) Com a reação das monarquias feudais à Revolução Francesa, a Prússia achou-se na necessidade de elaborar uma ideologia que lhe servisse de contraponto e Hegel foi encarregado de suprir essa carência;

d) O Estado é a marcha de Deus pelo mundo…; O Estado é a Idéia Divina tal como existe na Terra…

e) Schopenhauer observa: A filosofia, recém-trazida à fama por Kant… logo se transformou um instrumento de interesses; interesses do Estado, no alto; interesses pessoais, embaixo…; Os governos fazem da filosofia um meio de servir a seus interesses de Estado…;

f) Filosofia da identidade: serve para justificar a ordem de coisas existentes, a doutrina de que força é o Direito; observe-se: justifica, não questiona, critica, coloca-se contra; tudo quanto é razoável é real, e tudo quanto é real deve ser razoável; ou seja, Real = Razão; nesse sentido, a história é o desenvolvimento de algo real; se assim o é, deve ser racional.

Direito: Iluminismo e fase do liberalismo político.

John Locke (Wrington, Somersetshire, 1632 – Oates, 1704):
Ensaio Sobre o Entendimento Humano; Dois Tratados sobre o Governo; Ensaio Sobre o Direito Natural; Ensaio sobre o Governo Civil:

a) teórico do conhecimento: sentou as bases da doutrina empirista, para a qual todo conhecimento procede das sensações não possuindo o homem, ao nascer, nenhuma idéia inata; a lei natural, como regra moral fundamental, tampouco é inata e sua razão de ser a encontramos no benefício que ela produz para a sociedade;

b) ao contrário de Hobbes, diz que os homens estavam bem no estado de natureza, mas estavam expostos a certos inconvenientes que ameaçavam agravar-se e preferiram o estado de sociedade;

c) adaptação do Direito Natural medieval aos tempos modernos: idéia de sociedade, pacto social, formação do Estado;

d) o modelo teórico de Estado de Locke está imposto até os nossos dias, através da Democracia representativa e constitucional;

e) os homens possuem a vida, a liberdade e a propriedade como direitos naturais; Para preservar esses direitos, deixaram o “estado de natureza” e estabeleceram um contrato entre si, criando o governo e a sociedade civil; assim, os governos teriam por finalidade respeitar os direitos naturais e, caso não o fizessem, caberia à sociedade civil o direito de rebelião contra o governo tirânico; demolia-se o sustentáculo doestado absolutista intocável e acima da sociedade civil, como o defendeu Maquiavel, Bossuet, Jean Bodin e, principalmente Hobbes;

f) Ao contrário do que afirma Hobbes, os direitos naturais de cada ser humano no estado de natureza não desaparecem com o surgimento do estado de sociedade e, ao contrário, tornam-se até mais fortes, e dessa forma, negava o absolutismo e propiciava o surgimento da democracia liberal individual que serviria de referência para a Revolução Americana e, conseqüentemente, da Francesa.

Jean Jacques Rousseau (1712-1778):

a) O Contrato Social;

b) Foi pela livre vontade do homem que ele originou a sociedade humana e as leis expressam essa vontade;

c) O que a maioria decide é sempre justo no sentido político e torna-se absolutamente obrigatório para cada um dos cidadãos”.

Immanuel Kant (1724-1804):

a) Fundamentos da metafísica dos costumes; Crítica da razão prática;

b) A distinção entre legalidade (conformidade ao dever) e moralidade (conformidade ao dever pelo dever) afasta o Direito da Moral;

c) Há no Direito uma parte constituída por leis naturais: a ciência do Direito, no sentido de conhecimento do que é necessário e universal no Direito é o conhecimento sistemático da doutrina do direito natural enquanto o jurista versado nessa última ciência deve fornecer os princípios imutáveis para toda legislação positiva;

d) O direito é, portanto, o conjunto das condições por meio das qual o arbítrio de um pode adequar-se ao arbítrio de outro de acordo com uma lei universal de liberdade.

3. Idade Contemporânea.

Período histórico: da Revolução Francesa (1789) aos nossos dias.

Alemanha:
A Escola Histórica do Direito:

a) dessacralização do Direito Natural na primeira metade do século XIX feita pelo historicismo;

b) no campo filosófico-jurídico o historicismo teve sua origem através da Escola Histórica do Direito, cujo maior representante foi Savigny;

c) Gustavo Hugo (Tratado do Direito Natural como Filosofia do Direito Positivo, 1798) faz a transição da filosofia jusnaturalista para a juspositivista, pois evoca Montesquieu, cuja obra, que é um estudo do direito comparado – a experiência jurídica concreta de cada povo para conhecer-se o espírito das leis – rompe com a tradição racional-dedutiva e parte para a empírico-indutiva. Hugo vai afirmar que o direito positivo é o direito posto pelo Estado.

d) sentido de variedade da história em decorrência da variedade do próprio homem: não há o Homem;

e) sentido do irracional na história: escarnecem os historicistas das concepções jusnaturalistas como a de que o Estado tenha surgido após uma discussão racional e ponderada que daria origem a uma organização política que corrigisse os inconvenientes da natureza;

f) pessimismo antropológico: o homem é trágico, não há como melhorar a sociedade e o mundo;

g) amor pelo passado: recuperação do Direito anterior ao romano;

h) sentido da tradição: o costume (volksgeist) prevalecendo sobre a norma positiva, o que contraria a tradição surgida com o Estado absolutista;

i) combate à idéia de codificação, essência do jusnaturalismo racionalista – sistema de normas descobertas pela razão consagradas em um código posto pelo Estado, detentor da soberania; debate Thibaut e Savigny.

França:

a) o Código de Napoleão (1804); a idéia de codificação surgiu em conseqüência do iluminismo (século XVIII) e sua crença na possibilidade de descoberta, pela Razão, em leis universais válidas em todo o tempo e em todo o lugar (Jean Etienne Marie Portalis);

b) Escola de Exegese (1804 até fins do século XIX) e a adoção do princípio da onipotência do legislador – dogma fundamental do positivismo jurídico;

c) características da Escola de Exegese: c.1) inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo; c.2) concepção rigidamente estatal do Direito; c.3) interpretação da lei fundada na vontade do legislador e, depois, na vontade da lei; c.4) identificação do Direito com a lei escrita; c.5) respeito pelo princípio da autoridade.

Inglaterra:

a) John Austin (1790-1859) é cronologicamente posterior à Escola Histórica e à Escola de Exegese:
a.1) A Determinação do Campo da Jurisprudência, 1832; e A Filosofia do Direito Positivo (post-morten); a.2) recusa em considerar como direito propriamente dito o direito natural; concepção de efetividade do direito existente nas várias sociedades como o fundamento de sua validade (indução-positivismo); direito tal qual ele é, e não como deveria ser enquanto objeto da ciência do direito;
a.3) afirmação de que a norma jurídica tem a estrutura de um comando (concepção imperativista do Direito);
a.4) afirmação de que o Direito é posto pelo soberano da comunidade política independente – isto é – pelo Órgão Legislativo, em termos modernos (concepção estatal do Direito).

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