Nas últimas semanas fui questionada por um cliente – empresário do ramo de tecnologia e ansioso pela redução dos custos com funcionários – que me fez a seguinte pergunta:

“Dra., é possível substituir a comissão dos colaboradores por pagamentos a título de prêmio? É que a ideia da empresa é enxugar custos, reduzir o valor da folha e pagar menos impostos incidentes sobre o salário dos funcionários e eu tive o conhecimento de que algumas empresas já estão com essa prática no mercado”.

Desconfiei.

Bom, o meu primeiro ímpeto foi o de dizer “Claro que não! A natureza do prêmio é indenizatória e não integra os salários, ao passo que as comissões têm natureza salarial e compõem a remuneração do trabalhador, o que implica em dizer que esses valores irão computar em outros recolhimentos, como INSS e FGTS”. Porém, informei ao cliente que iria, antes de dar qualquer parecer, pesquisar a respeito do seu questionamento e verificar possibilidades seguras, se é que elas existiam!

Já falei em outros textos e artigos publicados que sou advogada trabalhista o que me faz ter uma tendência, mesmo que inconsciente, a pender para o lado mais fraco da relação empregatícia, o empregado e, por isso, qualquer mudança brusca que tenha cheiro de “coisa errada maquiada de coisa certa” e que me acenda a luz do “modo prejudicial ativado”, me faz questionar, ponderar nos meus pareces e nas linhas de advocacia – preventiva ou não – que aplico nas empresas em que advogo.

E dessa vez não seria diferente. Pesquisar um tema que, confesso não saber da existência/possibilidade da prática até então, e que, a primeira vista, me parecia ser uma burla escancarada as leis trabalhistas, me fez ter um certo receio ao estar tendenciosa de tal forma que não conseguisse abrir os olhos para as possibilidades, mesmo porque, antes de qualquer consulta, no fundo, no fundo, eu sabia que já havia decidida pela impossibilidade do requerimento do cliente.

Quem é advogado sabe que o Direito é cíclico, muda o tempo inteiro e que todos os dias novas teses são criadas onde menos se espera, ganhando força nos Tribunais e dando lugar a possibilidades jurídicas antes inimagináveis. E eu teria que raciocinar dessa forma para abrir os meus olhos ao que seria, talvez, uma nova corrente que estaria ganhando espaço na seara trabalhista.

Primeiro de tudo é a importância de saber distinguir o que estamos debatendo aqui. Não é só a natureza (indenizatória e salarial) dos institutos que são distintas, mas também o seu conceito e, consequentemente, a sua possibilidade legal de aplicação em um cenário concreto.

O §4º do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho conceitua como prêmio

“as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades”.

Já as comissões, são parcelas destinadas a complementar o salário do trabalhador, cujos percentuais são previamente estabelecidos entre empregado e empregador e incidem sobre o valor referente a negócios concretizados.

Pelo próprio conceito dos institutos é possível observar que ambos possuem objetos distintos e existem em razão de regras diferentes. Mas então de onde o meu cliente havia tirado de que era possível pagar aos seus funcionários prêmios e se furtar dos pagamentos das comissões?

Bem eu fiz em desconfiar daquela ideia que, contada pelo cliente, parecia o melhor dos mundos, afinal qual é o empregador que não quer diminuir a incidência das verbas trabalhistas pagas mensalmente, não é mesmo?! E foi aí que tive a certeza de que, em verdade, a dúvida em questão estava se originando em razão de um cenário conhecido, banalizado e escancarado após a Reforma Trabalhista.

Antes da reforma os Tribunais entendiam pacificamente quanto aos valores pagos de maneira habitual serem enquadrados em verbas de natureza salarial – onde se incluíam tanto os prêmios quanto as comissões – e, obviamente, obrigava o recolhimento dos encargos reflexos.

Contudo, com a mudança no cenário trabalhista advindo da Lei nº 13.467/2017 e a inserção do §4º do art. 457 na CLT, o pagamento de prêmios mudou de figura e passou a ter natureza indenizatória, ainda que pago habitualmente, uma vez que a legislação não veda tal habitualidade.

Muito embora a CLT não estabeleça uma quantidade máxima de pagamentos a título de prêmios, muitos juristas entendem que a benesse não pode ser paga constantemente e, se assim for, poderá ser integrada ao salário. Assim entende Sergio Pinto Martins em seu livro Manual de Direito do Trabalho ao esclarecer que

“prêmios são as liberalidades concedidas pelo empregador, em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro, a empregado ou grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. O prêmio não tem natureza salarial. Pode ser pago mais de duas vezes por ano, pois não terá natureza salarial.” [1]

Ora, se antes de a Reforma Trabalhista considerar a habitualidade como condição sine qua non para definir a natureza dos prêmios e das comissões, hoje esse requisito deixou de ter relevância, segundo as decisões dos mais diversos Tribunais que têm entendimento que a redação do §4º do art. 457 da CLT define o prêmio, tão somente através do desempenho superior ao ordinariamente esperado do empregado.

O que se verifica, em verdade, é a crescente e considerável distorção acerca da aplicação do conceito legal do prêmio após as mudanças que se sucederam com a Reforma Trabalhista o que, pelo que pude perceber no caso concreto que trouxe neste texto, aconteceu também com o meu cliente que, claramente, fez confusão com a possibilidade de aplicação dos institutos.

A ideia era, de fato, transvestir o pagamento das comissões em prêmio. E como toda ideia “brilhante” e carregada de “expertise de ouvir dizer”, não funciona e traz grandes problemas de ordem judicial. Voltemos, então, a advocacia preventiva. Em meu parecer expliquei da impossibilidade de se realizar tal manobra e que, ao fazê-la, os riscos assumidos eram enormes e, quase que com certeza, não compensatórios.

E para prevenir eventuais confusões entre as partes envolvidas em uma relação empregatícia, evitar processos judiciais e denúncias nos órgãos de proteção ao trabalhador e para que haja maior segurança entre as partes, o ideal é que se exista a especificação de cada uma das verbas no contrato de trabalho, determinando a forma de pagamento de possíveis prêmios, as hipóteses em que essa premiação poderá ocorrer e quando o empregado estará encaixado no status de funcionário que desempenhou suas funções de maneira superior ao ordinariamente esperado e a mera liberalidade por parte do empregador.

O mesmo devendo ocorrer no caso das comissões. Definir sua aplicabilidade, os parâmetros dos percentuais que serão pagos e a forma em que esse pagamento ocorrerá, assim como informar de maneira clara acerca do recolhimento dos encargos em cima das comissões contratualmente estabelecidas, evitará uma série de problemas e a confusão dos empregados e empregados.

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REFERÊNCIAS:

[1] MARTINS, Sergio Pinto. Manual de Direito do Trabalho, ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.

Colunista

Advogada atuante nas áreas Trabalhista, Cível e Consumerista.
Graduada em Direito pela Universidade Católica do Salvador - UCSal.
Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Católica do Salvador - UCSal.
Especialista em Direito Administrativo pela Universidade Cândido Mendes - UCAM.
Sócia no Ricardo Xavier Sociedade de Advogados (Salvador-BA).
Administradora do perfil do Instagram @advocacia.artesanal.
Mentora para a 1ª fase do Exame de Ordem.

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