1. Introito

A crise sanitária, ocasionada pela Covid-19, desencadeou uma atividade normativa desenfreada. Assim, passou-se a questionar: e a responsabilidade civil extracontratual na pandemia? Como fica?

O legislador resignou-se a habilitar o Poder Público a adotar medidas de urgência para enfrentar as consequências da pandemia.

ALei 14.010/20 criou o regime jurídico emergencial e transitório das relações jurídicas de Direito Privado, para regular efeitos da pandemia nos contratos. Mas, deixou de tratar quanto aos impactos na responsabilidade civil extracontratual.

Este silêncio legislativo remete à análise técnica do sistema jurídico, prevenindo soluções casuísticas emergem neste cenário de exceção.

A crise sanitária, ocasionada pela Covid-19, desencadeou uma atividade normativa desenfreada. Assim, passou-se a questionar: e a responsabilidade civil extracontratual na pandemia? Como fica?

2. A Mitigação da Responsabilidade

 O Código Civil dedicou o artigo 393 à regulação do impacto de fatos jurídicos stricto sensu, como pandemias, nas obrigações em geral.

Esse dispositivo legal, ao afastar a responsabilização pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou de força maior, consagra um dos conceitos fundamentais do Direito das obrigações.

Não há consenso doutrinário sobre a distinção entre caso fortuito ou de força maior porque os autores utilizam distintos critérios ou diversos referenciais teóricos para tanto.

Essa diferenciação tem escasso interesse prático porque, seja situação de caso fortuito ou de força maior, o tratamento jurídico será exatamente o mesmo: mitigar a responsabilidade.

Caso fortuito ou de força maior é o evento natural ou o ato humano alheio e que sai de previsibilidade razoável, não podendo ser evitado, sem providências que extrapolem a diligência habitual.

Isto é: um fato interno ou externo imprevisível, inevitável e irresistível.

Porém, a doutrina e jurisprudência têm optado por flexibilizar a exigência de alguns dos elementos constituintes.

Ocorre que esta flexibilização não pode se afastar das distinções entre as esferas contratual e extracontratual.

3. E a responsabilidade civil extracontratual na pandemia?

Na responsabilidade extracontratual a apreciação do caso fortuito ou de força maior atenta para a situação do momento em que ocorre o dano.

Por outro lado, dentro da própria seara extracontratual, o caso fortuito ou de força maior, pode ou não causar isenção ou mitigação de responsabilidade do fornecedor do serviço.

3.1. Responsabilidade objetiva.

O caso fortuito ou de força maior externo insere-se entre os riscos estranhos à atividade normalmente desenvolvida pelo causador do dano e tem o condão de elidir a responsabilidade objetiva.

Todavia, o caso fortuito ou de força maior interno, por dizer respeito ao desenvolvimento de atividade de risco, deve ser suportado por quem é legalmente responsabilizado ou voluntariamente assumiu os riscos. [1]

Estes riscos podem ser revisados, calculados, gerenciados, e, inclusive, transferidos ou diluídos adequadamente por diversos mecanismos.

O titular da atividade a desenvolve de forma profissional e com ampla liberdade na adoção das técnicas que eleger mais adequadas para atingir os seus objetivos negociais.

A contrapartida à liberdade que lhe é conferida é a maior exigência no âmbito da responsabilidade por danos.

3.2. Responsabilidade Subjetiva

Já na responsabilidade extracontratual subjetiva, a externalidade do fato é irrelevante para caracterizar o caso fortuito ou de força maior, pois nestes casos a caracterização da responsabilidade está vinculada à imputação culposa. [2]

O caso fortuito ou de força maior pode isentar o causador de dano na responsabilidade extracontratual subjetiva, mesmo que não seja estranho ao agente causador. Ou seja, pode ser interno, desde que não lhe seja imputável ou caso o dano ocorra independente de atuação.

3.3. E a pandemia?

A inevitabilidade do fato que gerou o dano está no centro da questão da isenção de responsabilidade pela ocorrência de caso fortuito ou de força maior em uma pandemia.

Diante de acontecimentos diretamente decorrentes da Covid-19 ou diante das medidas excepcionais adotadas pelos governantes para enfrentar a doença, indaga-se sobre a possibilidade de configurar a isenção de responsabilidade extracontratual. [3]

E a resposta é depende.

Cada caso é único e requer uma análise dos critérios de configuração do caso fortuito ou de força maior e sua aptidão para afastar o nexo causal.

Requer-se uma análise dos fatos e circunstâncias. Mas também, da atitude e do comportamento adotados pelas pessoas para justificar suas ações ou omissões em razão da pandemia.

4. Conclusão

Então, de toda a digressão, questiona-se: e a responsabilidade civil extracontratual na pandemia?

As circunstâncias decorrentes da pandemia de Covid-19, bem como as medidas, por sua causa, impostas pelo Estado podem configurar, mas nem sempre, o caso fortuito ou de força maior.

Para que isso opere, o dano observado deve ser justificado por circunstâncias excepcionais e insuperáveis.

Em conclusão, a previsibilidade do evento relacionada à Covid-19 não importa para a caracterização do caso fortuito ou de força maior em responsabilidade extracontratual como o faz na responsabilidade contratual.[4]

Isto porque a análise é feita no momento da ocorrência do dano. E, sejam a pandemia e seus efeitos previsíveis ou não, suas circunstâncias inevitáveis bastam para que seja possível afastar a responsabilidade.

Não há resposta uniforme aos impactos do coronavírus com a responsabilidade civil extracontratual. Mas, existem critérios no exame dos casos concretos sem comprometer a segurança jurídica das relações jurídicas.

[1] FRAZÃO, Ana. Risco da empresa e caso fortuito externo. Civilistica.com, Rio de Janeiro, ano 5, n. 1, 2016. Disponível em: http://civilistica.com/risco-da-empresa-e-caso-fortuito-externo/.

[2] FRAZÃO, Ana. Risco da empresa e caso fortuito externo. Civilistica.com, Rio de Janeiro, ano 5, n. 1, 2016. Disponível em: http://civilistica.com/risco-da-empresa-e-caso-fortuito-externo/.

[3] FONSECA, Arnaldo Medeiros da, Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão, Rio de Janeiro, Forense, p. 147.

[4] Alvim, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências, S. Paulo, Saraiva, p. 314.

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