Coordenação: Ricardo Calcini.
É bastante interessante como algumas teses jurídicas vivem verdadeiras febres e são campeãs de audiência em processos na Justiça do Trabalho.
Nas lides trabalhistas, a onda das petições iniciais é alegar que, durante o contrato de trabalho, ocorreu o chamado desvio de função ou o acúmulo de funções para, então, se pleitear diferenças salariais ou uma indenização correspondente.
Tais expressões em muitas ocasiões são tratadas como sinônimas, mas são termos que, apesar de mesma natureza, possuem repercussões distintas, nada obstante sejam formas de alteração do contrato trabalho.
Existe desvio de função quando o empregado, apesar de ter sido contratado para determinada atividade, começa a realizar outra, totalmente diversa, incompatível com aquela para a qual ele foi admitido.
Como exemplo, podemos citar o empregado contratado como fisioterapeuta, mas movido para realizar atividade de analista de recursos humanos. Notamos que, nesse caso, claramente existe uma alteração do contrato de trabalho de forma totalmente incompatível.
O desvio é indevido quando o empregado não concorda com essa alteração, pois, se houver anuência expressa, a modificação pode ocorrer, desde que não haja prejuízo, conforme prevê o art. 468 da CLT.
A ocorrência do desvio de função pode ser motivo até mesmo de rescisão indireta do contrato de trabalho, com fundamento na alínea “d” do art. 483 da CLT, ou seja, em razão do empregador não cumprir com as obrigações do contrato de trabalho.
A repercussão mais clara do desvio de função é o pagamento de diferenças salariais, caso a nova atividade tenha um piso normativo maior do que o valor já recebido pelo trabalhador.
Em algumas hipóteses, o desvio de função pode ensejar ainda um dano moral. Isso pode ocorrer nos casos em que a alteração da atividade tem finalidade de perseguição do trabalhador ou o expõe a situações vexatórias, denigre sua imagem, etc.
Em caso de empresa que tenha quadro de carreira, pode haver ainda pedido de reenquadramento da função.
Por sua vez, ocorre acúmulo de funções quando, ao longo do contrato de trabalho, o empregado assume atividades que são distintas daquelas contratadas inicialmente.
A ocorrência do acúmulo é bastante comum, pois é extremamente normal que, ao longo do contrato de trabalho, o empregado assuma responsabilidades distintas daquelas inicialmente previstas no seu contrato.
É comum que o empregador, analisando o desempenho do empregado, dê a ele novas atribuições, visando até mesmo uma progressão na carreira.
Além disso, existem funções onde é difícil a percepção da gama de atividades que o empregado detém sob sua responsabilidade, como é o caso do auxiliar de serviços gerais.
No entanto, entendo que esse acúmulo é normal, caso ocorra ao longo do contrato, pelo que não é indenizável ou dá direito ao empregado ao recebimento de diferenças salariais.
Dessa forma, o acúmulo que poderia ser lesivo ao empregado é aquele estranho ao contrato, ou seja, na situação em que o empregado, além de realizar sua atividade, passa a ter a incumbência de outra totalmente estranha às suas atribuições normais.
No exemplo acima, seria o caso do empregado fisioterapeuta que, além de realizar tal atividade, acumula o trabalho de analista de recursos humanos. Claramente, nesse caso, haveria acúmulo indevido de atividades.
A nosso ver, parece incorreta a alegação da ocorrência de acúmulo indevido de funções quando o empregado, dentro da compatibilidade das suas atividades, passa também a realizar funções de um empregado demitido, ou, ainda, quando passa a ter maior responsabilidade sob uma nova estruturação empresarial, sem a ocorrência de aumento salarial.
Também não nos parece correta a alegação, nestas situações, de enriquecimento ilícito do empregador, pois nem sempre há, de fato, um enriquecimento por parte daquele.
Além disso, o uso do argumento de que o empregador está tendo lucro com o não pagamento de um aumento salarial ao empregado, que recebe novas funções, não se sustenta, porque a empresa, originalmente, é criada para gerar lucro.
Além disso, o desequilíbrio econômico ou contratual, que muitas vezes se alega, efetivamente dificilmente ocorre, pois a própria relação de emprego já é, por si só, uma relação desequilibrada.
Importante ainda destacar o que dispõe o parágrafo único do art. 456 da CLT: “A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”.
Dessa forma, pela legislação, somente haverá o acúmulo indevido caso o contrato de trabalho contemple, de forma específica, quais são as atividades que o empregado irá desempenhar.
Caso isso não ocorra, o que é regra, o empregado poderá realizar qualquer atividade, desde que compatível com sua condição, ressaltando que o dispositivo legal em questão nada fala sobre salário.
Note-se que não se entende como especificação de atividades a simples menção à função para qual o empregado foi contratado, devendo haver a descrição de toda a gama de atividades e responsabilidades que o empregado irá desempenhar.
Em não ocorrendo essa especificação, entendemos que só haverá acúmulo quando ocorrer em atividades diversas, incompatíveis entre si.
Quanto ao valor a ser pago ao empregado, quando há ilegalidade da alteração contratual, cremos que a natureza seja salarial, pois há prestação de serviços. Logo, entendemos como mais correta a fixação de percentual sobre o salário, em proporção ao tempo despendido para realizar a atividade acumulada.
Podemos perceber, dessa forma, que as ocorrências de desvio de função e acúmulo de funções possuem hipóteses diferentes, devendo ser analisado o caso concreto, nem sempre ocorrendo dano ao empregado.
Advogado e professor. Doutorando em Ciências Farmacêuticas, Mestre em Direito da Saúde e especialista em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário.
Parabéns Alan. Texto esclarecedor. Sucesso.