Coordenador: Ricardo Calcini.

 

Maurício Godinho Delgado define garantia de emprego como a “vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independente da vontade do empregador[1].

A emprega gestante tem a garantia de emprego assegurada desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos da alínea “b”, inciso II do artigo 10 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

O Tribunal Superior do Trabalho já sedimentou entendimento, consubstanciado no inciso I da Súmula nº 244, que o verbo confirmar, existente no texto do referido dispositivo legal, não significa necessariamente o conhecimento do estado gravídico pela gestante, ou mesmo pelo empregador.

Dessa forma, a doutrina e a jurisprudência entendem que o conhecimento é irrelevante, pois o direito à gestante deve ser reconhecido desde a concepção, independente se a confirmação ocorreu em período bem posterior a aquele fato.

Um dos pontos mais polêmicos sobre este assunto está na situação em que empregada gestante é trabalhadora mediante a existência de um contrato de trabalho por prazo determinado.

Explica-se: quando o contrato da empregada é estabelecido por prazo indeterminado a garantia de emprego se faz presente e inibe rompimento do vínculo de emprego pelo empregador de forma desmotivada (sem justa causa). No entanto, quando este contrato de trabalho é firmado por prazo determinado, com previsão de encerramento durante a gestação, a garantia de emprego teria o efeito de prorrogar tal pactuação até o fim do período da estabilidade provisória?

É importante ressaltar que o contrato a termo é exceção em nosso ordenamento jurídico laboral e, por tal razão, ele só pode ser pactuado em situações específicas e, ainda sim, possuindo efeitos jurídicos limitados ao seu período de vigência.

Ademais, ao contrário do que ocorre com os pactos de trabalho por prazo indeterminado, nos contratos a termo as partes (empregado e empregador) anteveem o seu fim e, neste caso, ao chegar ao prazo estipulado para a sua natural extinção, não haveria uma rescisão contratual, mas sim o cumprimento da disposição contratual de encerramento no prazo certo.

O exemplo mais comum de contrato de trabalho por prazo determinado é o contrato por experiência (alínea “c”, §2º do art. 443 da CLT), como também aquele pactuados nos termos da Lei 6.019/74, ou seja, quando o trabalhador é contratado para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.

Pois bem, diante de um contrato nesta configuração, ou seja, por prazo determinado, a empregada gestante teria garantia de emprego até o quinto mês após a ocorrência do parto, mesmo ultrapassando o fim contratual previamente ajustado?

Os julgamentos dos tribunais trabalhistas mostraram-se bastante vacilantes com relação a este tema. Em 2003, a Resolução do TST nº 121 converteu a Orientação Jurisprudencial nº 196 no inciso III da Súmula 244, e evidenciou que a posição majoritária do Tribunal era de incompatibilidade do contrato a termo com a estabilidade provisória da empregada gestante[2].

Em outras palavras, diante de um contrato por prazo determinado, o fim do pacto contratual da trabalhadora gestante poderia ocorrer normalmente.

No entanto, algumas decisões, até mesmo do Supremo Tribunal Federal, estavam no sentido de reconhecimento da estabilidade provisória da gestante mesmo em casos de contrato temporário[3], considerando a finalidade de tutela da maternidade do nascituro.

Considerando essa proteção social e, nas palavras do Ministro Maurício Godinho Delgado, sobre a existência de interesse público de proteção à mãe trabalhadora, sua gestação e parto e ainda da criança nascitura[4], o TST alterou o inciso III da Súmula 244 para reconhecer que a gestante tem direito à estabilidade provisória, mesmo que tenha sido admitida por contrato por prazo determinado[5].

Assim, mesmo que a trabalhadora esteja diante de um contrato a termo, a ocorrência da gravidez suspende a possibilidade de encerramento do vínculo, perdurando até o fim do período da garantia do emprego.

No entanto, em 2019, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência (processo nº 5639-31.2013.5.12.0051), o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho entendeu, por maioria, que deve haver tratamento distinto da garantia de emprego da trabalhadora gestante a depender do contrato por prazo determinado que ela possui.

Dessa forma, pelo julgamento acima mencionado, estando a gestante sob o contrato de experiência (alínea “c” do art. 443 da CLT), considerando que é razoável a sua expectativa de continuidade da relação de emprego, a garantia de emprego deve ser reconhecida. Entretanto, isso não ocorre nos casos de contrato temporário, firmado nos termos da Lei nº 6.019/74, pois neste caso o trabalho só ocorrerá para o atendimento das necessidades específicas do tomador e de conhecimento prévio da trabalhadora.

Tendo em vista a decisão do Pleno do TST com relação a tal matéria, havida  em Incidente de Assunção de Competência, há efeito vinculante e, portanto, a seguinte tese jurídica foi firmada: “É inaplicável ao regime de trabalho temporário, disciplinado pela Lei n.º 6.019/74, a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante, prevista no art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”.

Em arremate, quanto aos demais contratos por prazo a termo, a posição do TST ainda está de acordo com o disposto no inciso III da Súmula 244, ou seja, mantendo a garantia da estabilidade provisória da gestante.

 

 

[1] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 18 ed., LTr: 2019, p. 1499.

[2] Assim era a redação do referido inciso: “III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária

[3] CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b do ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição e do art. 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento. (STF – RE: 287905 SC, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 28/06/2005, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 30-06-2006 PP-00035 EMENT VOL-02239-03 PP-00466 LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 247-268)

[4] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 18 ed., LTr: 2019, p. 667.

[5] A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

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