Coordenação: Vinícius Honorato.
As relações contratuais são como a vida, passam por diversas modificações ao longo de seu cumprimento e apresentam riscos que não podem ser mensurados de forma totalmente precisa no momento de escolha ou assinatura. Entretanto, em qualquer relação contratual devemos considerar que há o chamado risco do negócio, que impõe as partes o dever de diligenciar dispositivos gerenciais que garantam a continuidade do contrato e a regular execução do seu objeto, sob pena de ferir a boa-fé contratual.
Contudo, o próprio Código Civil Brasileiro trouxe a possibilidade de repactuação, pois fatos de natureza fortuita ou força maior podem conferir a determinada parte uma vantagem desproporcional em relação a outra, o que por si só ofende a natureza social da relação.
Parte da doutrina tenta definir quais seriam os critérios para a classificação de caso fortuito ou de força maior – o que não é tarefa fácil – uma vez que inúmeros fatores podem ser considerados para sua definição.
A título de exemplo, deverás recente, pode-se imaginar o impacto do COVID-19, nas relações comerciais. O lockdown promovido para impedir a disseminação do vírus, interrompeu de maneira brusca a cadeia produtiva, pois o consumidor não comprou, o lojista não vendeu e esse, por consequência, não pagou o fabricante, que por sua vez não anuiu seus compromissos com o fornecedor de matéria prima, que também deixou de consumir.
Examinando esse círculo vicioso, indaga-se: Caberia a utilização da ferramenta de repactuação do contrato? Para a produção de uma resposta prudente a esta questão deve-se considerar que o Congresso Nacional reconheceu a ocorrência do estado de calamidade pública através do Decreto Legislativo nº 6, de 20.03.2020.
Na mesma data, o Governador do Estado do RJ, também, decretou o estado de calamidade com o Decreto nº 46.984, de 20.03.2020, e, na sequência, a Prefeitura do Rio estabelece medidas adicionais de combate à pandemia pelo Decreto Rio nº 47.282, de 21.03.2020.
Não há na jurisprudência uma posição majoritária sobre o tema, entretanto, algumas decisões reconhecem que a onerosidade excessiva imposta a uma das partes gera o direito de renegociação para viabilizar o reequilíbrio do contrato (cita-se como exemplo: MG – Agravo de Instrumento: Al 0652584-60.2020.8.13.0000).
Bom, mas como funciona a repactuação quando falamos da Cláusula Compromissória? Importante lembrar que, a Cláusula Compromissória, normalmente, é pactuada junto ao contrato principal ou de modo apartado, sendo sua validade e eficácia autônoma em relação ao próprio contrato que deu azo a sua existência.
A resposta para essa indagação não é fácil. Pois, diferente das relações de consumo a convenção da arbitragem costuma ocorrer em contratos de grande monta, o que obriga as partes a um maior nível de diligência e cuidado para o regular cumprimento das obrigações pactuadas.
Entretanto, há aqueles que declaram que uma pandemia não pode ser prevista e ensejaria as seguintes possibilidades: (i) de repactuação da cláusula compromissória pelo judiciário; (ii) de sua suspensão enquanto perdurar a crise; e (iii) sua anulação.
Quando pensamos em repactuar, a ideia, em princípio, não ofende o princípio basilar da arbitragem, a autonomia da vontade, todavia, quando esse movimento é realizado por ente estatal parece ofender toda a evolução conferida pela 9.307/96 (Lei da Arbitragem), desde sua declaração de constitucionalidade pelo STF.
Em relação a suspensão, deve-se refletir, pois se há suspensão por benefício a uma das partes, que não tem condições de arcar com algo antes planejado, como ficará o direito da outra parte que promoveu todos os esforços para a manutenção da cláusula compromissória, já que, não há empresa ou instituição que não tenha sofrido impacto com o COVID-19? Qual é limite entre o direito de uma parte em relação a outra?
Na terceira hipótese da anulação, parece que há uma ofensa maior, não só ao direito da parte precavida, bem como a todo arcabouço legal existente. Em relação a tema da impecuniosidade, embora haja posicionamento diversos das instâncias inferiores, o STJ vem buscando reconhecer (i) a vinculação da cláusula compromissória (ii) os efeitos negativos da convenção de arbitragem; e (iii) a competência do árbitro.
Embora, na AREsp 975.050/MG a Corte tenha declarado que há uma exceção à cláusula arbitral, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral, quando oposta em compromisso claramente ilegal.
Ou seja, para a Corte a convenção só poderá ser declarada como nula quando for demonstrada uma ilegalidade. Assim, em regra, a alegação de impecuniosidade por si só não seria suficiente para anulação ou afastamento da cláusula compromissória.
Tendo em vista o exposto é possível concluir que há um limbo, tanto na jurisprudência quanto na doutrina, entre aqueles que consideram possível que a cláusula compromissória seja repactuada pela via estatal e, por aqueles, aliados a corrente da autonomia da vontade, que não permitem a aproximação judiciária ao sistema de resolução de conflitos denominado arbitragem.
Qual a sua opinião sobre o tema?
Graduado Universidade Presbiteriana Mackenzie; Membro da Comissão de Mediação e Arbitragem do IBRADIM; Membro da Comissão de direito Notarial e Registro Imobiliário do IBRADIM; Membro do Comitê de Jovens Arbitralista; Diretor Executivo do Comitê de Jovens Arbitralistas; Founder do Núcleo de Estudo em Arbitragem da Mackenzie Rio de Janeiro (“NEAMACK”); e Coordenador do grupo de Estudo em arbitragem e Infraestrutura do Comitê de Jovens Arbitralistas.
Excelente artigo que nos coloca para refletir e perceber que há muito a se discutir sobre o tema. É fato que a covid 19, mudou os mundos dos negócios e das relações pessoais, mostrando-nos capacidades antes não conhecidas e tirando-nos de uma zona de conforto onde não havia mais espaço de evolução. Porém, também é necessário reconhecer a grave situação econômica em que impôs aos comerciantes e prestadores de serviço, impossibilitados de dar continuidade às suas atividades. Dessa forma, é razoável concluir que diante de situações graves como esta a repactuação da cláusula é um caminho a se considerar.
O tema é muito interessante, em especial, para o cenário vigente. Acredito que tem que haver um meio termo, posto que não se pode flexibilizar demais de forma a violar o Pacta sunt servanda no tocante a cláusula compromissória bem como não se pode desconsiderar os impactos financeiros que cenários extremos como o de uma pandemia ocasionam. Assim, deve haver a efetiva demonstração de esforços para cumprir com a cláusula compromissória buscando alternativas tais como o third party funding, entretanto, se mesmo empreendendo todos os esforços possíveis não for viável custear a arbitragem, acredito ser possível, excepcionalmente, buscar uma solução da lide pelo Poder Judiciário. Entretanto, há espaço para maiores debates uma vez que se a parte exerceu a sua autonomia da vontade e se vinculou a arbitragem, logo, via de regra, deveria suportar os ônus dessa escolha. Por outro lado, se questiona: a autonomia da vontade prevalece em face do direito do acesso à justiça? Ou ainda, toda situação de caso fortuito ou força maior irá dar azo a essa possibilidade de flexibilização da força vinculativa da cláusula compromissória? Bom, são muitos aspectos que devem ser analisados. Estou ansiosa pelos próximos textos. Parabéns pela iniciativa e por redigir e expor de forma simples um tema tão complexo.
Léo, muito bem fundamentado. Confesso que tenho mais simpatia pela corrente que defende que a autonomia da vontade deve ser respeitada nesse caso! Abraços
Excelente abordagem sobre o tema 👏🏻