Instituição do Teste do Etilômetro (Bafômetro) em motoristas profissionais

Coordenação: Ricardo calcini.

 

Em coautoria com Cecília Nogueira Marques.

 

A implementação de um programa de controle do uso de álcool e drogas é medida obrigatória para as empresas que possuem empregados motoristas profissionais, consoante o artigo 235-B da CLT, o qual traz a seguinte redação:

Art. 235-B. São deveres do motorista profissional empregado:

VII – submeter-se a exames toxicológicos com janela de detecção mínima de 90 (noventa) dias e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com sua ampla ciência, pelo menos uma vez a cada 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, podendo ser utilizado para esse fim o exame obrigatório previsto na Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, desde que realizado nos últimos 60 (sessenta) dias.

Ademais, considerando o poder diretivo do empregador (art. 2º da CLT), não haveria qualquer óbice para que a empresa pudesse instituir a aprovação do empregado no teste do bafômetro para análise de eventual uso de álcool, sendo, inclusive, uma medida de proteção à saúde e segurança do trabalhador que não conduzirá veículo sob efeito do álcool, infringindo a lei de trânsito (art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro) e colocando sua vida e dos demais indivíduos em risco.

No entanto, para a implementação do referido teste a empresa deverá ter cautela e estabelecer claramente a regulamentação interna nos procedimentos, tendo em vista a ausência de previsão expressa na lei que regulamente o uso desses tipos de aparelhos para detecção de álcool (etilômetro) pelo empregador. Assim, a empresa deverá se atentar nos seguintes pontos:

 

Estipulação prévia e publicidade dos procedimentos a serem adotados:

O art. 235-B caput e parágrafo único da CLT, estipulam que é dever do empregado participar do programa de álcool e drogas, com sua ampla ciência, sob pena de sua recusa ser considerada infração disciplinar.

Nesse sentido, para que a empresa passe a obrigar o empregado a se submeter ao teste do bafômetro, o ideal é que seja elaborado um regulamento (que não se confunde com regulamento interno da empresa) contendo todas as informações referentes ao procedimento, como o momento em que será exigida a realização do exame, onde será realizado o exame (de preferência em local reservado), periodicidade, possibilidade de contraprova, etc.

O mencionado regulamento deverá ser amplamente divulgado pela empresa e preferencialmente todos os empregados que serão submetidos ao exame deverão assinar um termo de ciência.

Ademais, se adotado o procedimento de realização do exame, este deverá ser tratado como uma política da empresa e seguido rigorosamente, pois visará principalmente a saúde e segurança dos empregados (CRF/88, art. 7º, inciso XXII).

Cabe frisar que o programa de controle do uso de drogas e álcool deve abranger não somente a fiscalização, mas também a prevenção e acesso do empregado a atendimento pelas unidades de saúde municipal, estadual e federal, no âmbito do Sistema Único de Saúde, em caso de dependentes químicos, podendo ser realizados convênios com entidades privadas para o cumprimento da obrigação (art. 3º da Lei nº 13.103/2015).

Critérios de submissão ao exame:

O ideal é que a empresa evite utilizar critérios subjetivos na escolha de quem será submetido ao exame, para não “selecionar” os empregados e ensejar em uma possível prática discriminatória.
Assim, a empresa poderá adotar critérios objetivos e generalizados, como a função desempenhada (todos os motoristas por exemplo) para estabelecer a obrigatoriedade do exame, sempre com a ampla ciência dos empregados.

Confiabilidade dos instrumentos utilizados:

Conforme a Resolução do CONTRAN nº 432 de 23 de janeiro de 2013, para que um aparelho etilômetro tenha validade jurídica deve atender exigências específicas, sendo essas:

DO TESTE DE ETILÔMETRO

Art. 4º. O etilômetro deve atender aos seguintes requisitos:

I – ter seu modelo aprovado pelo INMETRO;

II – ser aprovado na verificação metrológica inicial, eventual, em serviço e anual realizadas pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia – INMETRO ou por órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade – RBMLQ;

Parágrafo único. Do resultado do etilômetro (medição realizada) deverá ser descontada margem de tolerância, que será o erro máximo admissível, conforme legislação metrológica, de acordo com a “Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro” constante no Anexo I.

 

Ainda nesta esteira a Portaria nº 006 de 17 de janeiro de 2002 do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO estabelece os parâmetros para os aparelhos de etilômetro que serão utilizados para fins de fiscalização.

Confidencialidade dos resultados e direito à contraprova:

Seguindo o mesmo entendimento da lei no tocante ao exame toxicológico (art. 168, parágrafo sexto da CLT), tendo em vista a ausência de regulamentação própria e sendo um exame de detecção toxicológica, é assegurado ao empregado o direito à contraprova em caso de resultado positivo e a confidencialidade dos resultados dos exames.

Logo, todos os resultados dos testes do bafômetro são necessariamente sigilosos e a empresa não poderá divulgá-los, sob pena de cometer dano moral ao empregado. Por tal motivo, inclusive, orienta-se que a empresa realize o teste em local reservado, para que se evite qualquer constrangimento.

Da mesma forma, o mencionado parágrafo se refere ao direito à contraprova, que pode ser um exame de sangue (por exemplo) para constatação da presença de álcool no organismo do empregado.

Assim, caso o resultado do bafômetro for positivo, o empregado deverá ser imediatamente comunicado (de preferência por escrito) e informado que tem o direito a fazer um exame de contraprova.

Nesse ponto a empresa poderá ter um laboratório de confiança e “conveniado”, para que os empregados que desejem realizar a contraprova possam ser encaminhados em caso de resultado positivo.

Ademais, se o resultado do teste do bafômetro for positivo recomenda-se que ele seja afastado de suas atividades até que haja o resultado da contraprova (caso ele opte por fazê-la). A partir do resultado da contraprova a empresa tomará as devidas providências, sempre respeitando o sigilo dos resultados.

Medidas a serem tomadas nas hipóteses de recusa do empregado em fazer o teste ou havendo resultado positivo:

Com relação à realização do teste, nos casos dos motoristas, por força do art. 235-B, inciso VII, torna-se obrigatória a submissão ao programa de álcool e drogas instituído pelo empregador. Desse modo, caso o motorista se recuse a fazer o teste, poderá ser aplicada infração disciplinar (lê-se dispensa por justa causa).

Se o empregado não for motorista, entende-se que não poderá ser obrigado a realizar o exame. Aliás, a submissão ao teste do bafômetro somente deverá ocorrer se houver justificativa para tanto (risco ao empregado ou terceiros pelas características da atividade, por exemplo no caso dos profissionais que trabalham em altura).

Outrossim, a empresa não poderá obrigar o empregado a fazer a contraprova do teste, pois se trata de direito dele (art. 168, § 6º da CLT).

Já na hipótese de resultado positivo, pressupondo que a empresa tenha assegurado o direito à contraprova, esta poderá aplicar a dispensa por justa causa por culpa do empregado, com base nas alíneas “b” e “h” do art. 482 da CLT.

Vale destacar que tal punição deverá ter imediaticidade, ou seja, se o resultado for positivo e o empregado continuar a exercer normalmente suas atividades entende-se que houve “perdão tácito”, podendo ser revertida a rescisão por justa causa judicialmente. Esse entendimento prevalece do C. Tribunal Superior do Trabalho (TST), como se verifica na ementa abaixo colacionada:

DISPENSA POR JUSTA CAUSA. NULIDADE. EMBRIAGUEZ. IMEDIATICIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 126 DO TST.
O Regional consignou que, “No caso dos autos, o teste do bafômetro foi realizado no dia 26.12.2012, e mesmo tendo sido acusado o uso de álcool, o Autor permaneceu laborando, cumprindo as suas funções normalmente”, o que demonstra que a reclamada não se importou com o fato de autor estar sob efeito de álcool e o manteve em suas atividades normais, visto que, apenas em 28/12/2012, o retirou da escala de serviço, e, somente em 3/1/2013, comunicou por escrito sua dispensa por justa causa. Assim, verifica-se que o requisito da imediaticidade, essencial para a aplicação da dispensa por justa causa foi desrespeitado, pois a medida punitiva somente foi tomada 8 dias após a constatação da ingestão de bebida alcoólica pelo reclamante, não podendo se alegar que, por se tratar de período de festas de fim de ano, não poderia a reclamada ter dispensado o autor em prazo mais breve do que fez. Por outro lado, não há, nos autos, prova de que o reclamante, por estar sob efeito do álcool, tenha deixado de cumprir com os seus deveres profissionais ou tenha causado problemas à reclamada, praticando, assim, conduta tão grave que houvesse implicado a quebra da fidúcia nele depositada. Desta forma, verifica-se que, para se chegar a conclusão diversa, como sustenta a recorrente, seria necessária a revisão da valoração do quadro fático-probatório feita pela instância regional, o que é vedado nesta Corte de natureza extraordinária, ante o óbice da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (Grifos)

 

Conclusão

Diante de todo o exposto conclui-se que o teste etilômetro (ou teste do bafômetro) é um meio de controle e fiscalização que pode ser utilizado pelo empregador para integrar o programa de controle de uso de drogas e bebida alcoólica previsto no art. 235-B da CLT.

Para a implantação do teste do bafômetro, a empresa deverá criar um regulamento específico contendo todas as informações referentes aos procedimentos que serão adotados, como os empregados que serão submetidos, periodicidade, local para realização do exame, possibilidade de contraprova e as medidas que serão tomadas em caso de resultado positivo. Todos os empregados envolvidos deverão ter ampla ciência dos procedimentos.

Ademais, o empregador deverá adotar todo o programa de controle de uso de drogas e álcool, que inclui a fiscalização, prevenção e tratamento, se necessário, como uma política da empresa e segui-lo rigorosamente.

O critério de escolha para submissão ao exame deve ser, de preferência, objetivo (todos os empregados que exercem um tipo de função, por exemplo) para que se evite discriminação. Já no tocante aos aparelhos utilizados esses devem ser devidamente aprovados pelo INMETRO e homologados pelo CONTRAN.

Com relação aos resultados obtidos, tendo em vista a ausência de regulamentação própria e utilizando por analogia a legislação pertinente ao exame médico toxicológico (art. 168 da CLT), esses deverão ser confidenciais e sempre será assegurado o direito à contraprova em caso de resultado positivo.

Nada obstante, constatando-se o resultado positivo o empregado deverá ser imediatamente afastado de suas atividades e, se comprovado o uso de álcool indevidamente, poderá ser aplicada a rescisão do contrato por justa causa.

A empresa somente deverá se atentar, neste caso, quanto à aplicação da punição de modo imediato, pois caso contrário ele poderá eventualmente reverter a justa causa alegando que houve perdão por parte do empregador.

Alan Martinez Kozyreff
Alan Martinez Kozyreff
Advogado há 13 anos, formado pela Faculdade de Direito de Sorocaba. Mestrando em Direito da Saúde pela Universidade Santa Cecília. Especializando em Direito Previdenciário pela EPD. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pelo Mackenzie.
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