Por Daniel Menah Cury Soares*

 

A veiculação de anúncios falsos em redes sociais, sobretudo o Facebook, é um dos “crimes da moda”, gerando grande demanda de trabalho para as delegacias, judiciário e setores jurídicos de empresas indiretamente envolvidas nestes casos.

A vítima, ao utilizar o Facebook, clica em um dos vários layouts que oferecem produtos para venda (geralmente se apropriando do nome e logotipo de conhecidos sites de venda de famosas marcas) e, redirecionadas a um site externo àquele domínio, acaba por efetuar uma compra online, pagando-a geralmente através de boleto bancário. Após a demora na entrega do produto comprado ou ao reparar tardiamente alguma divergência no documento, acaba por entrar em contato com a suposta empresa vendedora e descobre o golpe após a negativa desta.

Nos tribunais, o consumidor/vítima tende a suportar os prejuízos de sua desatenção. Em alguns casos, as empresas, também vítimas dos fraudadores, têm sido condenadas a arcar com o ressarcimento do valor. Entretanto, o Facebook, amparado pelo Marco Civil da Internet, tem sido excluído das condenações.

Ocorre que este provedor de conteúdo possui grande culpa nestes casos (para não dizer total, na maioria das ocorrências), sendo possível visualizar tal situação ao se aprofundar no funcionamento de como surgem as propagandas fraudulentas ali exibidas.

Para melhor visualização da contestação da ausência de responsabilidade do Facebook neste procedimento, deve-se buscar entender a veiculação de ofertas nesta rede social através do Facebook Ads.

 

Facebook ADS

 

De maneira simples (e sem entrar em tantos detalhes técnicos e estratégicos atinentes à área de publicidade), trata-se de uma ferramenta que o Facebook dispõe para que pessoas e empresas divulguem itens para venda aos usuários.

Quem quiser realizar uma campanha, deve-se definir a sua extensão, seu público alvo, e etc., bem como se adequar às exigências do Facebook. Uma destas exigências se trata do layout/post/publicação elaborada para o anúncio, que é avaliado pelos algoritmos e, em alguns casos, passa por avaliação humana. Além do conteúdo do texto/imagem, verifica-se também o perfil do anunciante e a página de destino.

Segue a declaração do Facebook:

O que examinamos

Durante o processo de análise do anúncio, verificaremos as imagens, o texto o direcionamento e o posicionamento do anúncio, além do conteúdo na página de destino dele. Seu anúncio poderá não ser aprovado se o conteúdo da página de destino não estiver funcionando totalmente, não corresponder ao produto/serviço promovido no anúncio ou não estiver totalmente de acordo com nossas Políticas de Publicidade. [1] (Grifei).

Ocorre que os fraudadores acabam por realizar anúncios se utilizando de perfis falsos, passando-se por marcas famosas e simulando a venda de produtos, conseguindo superar as barreiras de segurança do Facebook.

Ressalte-se que, dentro do próprio Facebook, os perfis autênticos de figuras públicas, empresas e marcas possuem um sinal identificador[2], que asseguram aquela página como sendo oficial. Também é de notório conhecimento que sites verdadeiros na rede possuem alguns protocolos de segurança, como o “Protocolo HTTPS”, por exemplo.

 

O artigo 19 do marco civil da internet

Tratada como uma das (senão a mais) mais importantes normas dentro desta lei, o mencionado dispositivo assegura a liberdade de expressão dos usuários, de maneira que um provedor de aplicações (aqui inclusos os de conteúdo, conforme o artigo 5º, inciso VIII desta mesma lei) só poderá ser responsabilizado civilmente se, citado judicialmente, não remover um conteúdo apontado como ilícito pela lei.

Destaque-se que o provedor poderá remover ou indisponibilizar o conteúdo caso ele viole os seus termos de uso, políticas, moderação e exclusão voluntária de conteúdo[3] (caso tenha), levando ao entendimento de que nem toda remoção de conteúdo depende de ordem judicial, apesar do disposto pela lei. De fato, a ordem judicial seria o meio mais proporcional (pois houve análise externa e isenta do poder judiciário), mas os provedores podem estabelecer suas regras (desde que equilibradas).

No momento, a constitucionalidade do artigo está sendo questionada e é alvo de análise no Superior Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 1.037.396, ainda pendente de julgamento até a publicação deste artigo.

 

O entendimento dos tribunais sobre o tema

Tratando-se de um crime atual e recorrente, é possível encontrar julgados recentes destes casos. Inicialmente, cite-se que o Superior Tribunal de Justiça entende que o site que veicula anúncios fraudulentos é parte ilegítima para figurar em processos indenizatórios da vítima[4], já que sua atuação se resumiria tal qual a de um “caderno de classificados”.

O tribunal de justiça do Rio Grande do Sul[5] entende que o Facebook é parte ilegítima nestes casos, haja vista que sua atuação se limita à publicidade dos anúncios, sem qualquer responsabilidade pelas ofertas e condições destes. Ainda, em conjunto com algumas decisões dos tribunais de justiça do Paraná[6], Minas Gerais[7], Rio de Janeiro[8], Amapá[9] e Sergipe[10] tende-se a inocentar a loja fraudada em casos de golpes virtuais diversos sob a justificativa de que houve falta de zelo por parte do consumidor, ante diversos sinais claros de fraude, como, por exemplo, preço muito inferior ao comumente ofertado, falta de sinais identificadores de segurança nos sites e a não conferência dos dados do boleto bancário e do beneficiário.

Por sua vez, o Tribunal de Justiça de São Paulo tem tido decisões divergentes. Existem decisões que seguem o entendimento acima exposto[11], enquanto outras decidem a favor do consumidor, julgando que este não tem conhecimento técnico para identificar golpes virtuais[12], e, em alguns casos[13], julgando que as empresas não realizaram esforços suficientes para comunicar o consumidor ou se assegurar contra a ocorrência de fraudes, condenando-as.

Na maioria dos casos em que a fraude se originou através de anúncio exposto no Facebook, este sequer é indicado como réu nos autos, muito por conta do cenário jurídico exposto acima (que não permite que o Facebook – e outros provedores de conteúdo que permitem a veiculação de anúncios de vendas em seu meio – seja responsabilizado – vide o quanto disposto no artigo 19 do Marco Civil da Internet e posicionamento do Superior Tribunal de Justiça).

Contudo, existem pormenores não explorados e observados nestes casos, conforme apresentado adiante.

 

A problemática do tema: a ocorrência de análise prévia do facebook sobre o conteúdo fraudulento

Analisou-se, conforme exposto, que a maioria dos Tribunais de Justiça (com exceção do Paulista) têm decidido pela tese da culpa exclusiva da vítima, muitos se orientando no artigo 14, §3º, inciso II do Código de Defesa do Consumidor, pautando-se na culpa exclusiva do consumidor ou do terceiro (fraudador).

Porém, há análises de ordem técnicas relacionadas aos anúncios no Facebook essenciais para que os casos sejam apreciados de forma a albergar todos os detalhes que permeiam o tema.

Conforme expõe Marcel Leonardi, um dos grandes estudiosos de Direito Digital do Brasil, “para uma atuação adequada em questões jurídicas relacionadas à Internet, o conhecimento de certos elementos fundamentais a respeito da rede afigura-se imprescindível, como forma de aplicar corretamente o Direito ao caso concreto.[14]”.

Consoante já exposto, um provedor de conteúdo só será responsabilizado civilmente por conteúdo gerado por terceiros caso não atenda à ordem judicial para excluí-lo.

Ocorre que em nenhum dos casos pesquisados na jurisprudência foi sequer levantado o fato de que o Facebook analisa previamente os layouts dos anúncios enganosos antes de permiti-las serem veiculadas em seus domínios, sendo que tais ocorrências, inclusive, acabam por ferir suas políticas de publicidade. Trata-se de hipótese que sequer foi abordada pelo Marco Civil da Internet, que restou silente neste ponto, demonstrando uma decepcionante e rasa análise da área digital.

Inclusive, conforme levantado no item 3 deste artigo, o Facebook não necessita de autorização judicial para excluir comentários ou ações de terceiros que violem sua política, tendo inclusive decisão apontando que “é desnecessária a autorização para que o Facebook remova conteúdos ofensivos, uma vez que tal procedimento faz pare dos termos de uso da rede social.[15]. Ora, se um comentário ofensivo pode ser excluído dos seus domínios, raciocina-se que não há impedimento para que um anúncio fraudulento de um estelionatário não o seja. O artigo 19 visa proteger a liberdade de expressão, e não convalidar atos de má fé, devendo estes serem previamente identificados pelo Facebook, tendo em vista sua suficiente capacidade técnica e financeira para tal. Caso falhe, deverá ser responsabilizado por tal lapso.

Note-se que há a verificação da imagem, texto e página de destino nestes anúncios. É uma constante nos golpes ora abordados que os fraudadores se utilizam de páginas, nome e logotipos de grandes redes varejistas e outras marcas famosas. Subentende-se, com estes recorrentes casos, que há evidente falha na esteira de verificação de análise prévia dos conteúdos que não vincule os nomes, imagens e perfis (lembrando-se, conforme já mencionado, que os perfis originais no próprio Facebook têm um sinal identificador e que os sites verdadeiros das empresas também o possuem) das grandes marcas às suas verdadeiras donas.

Pela tese majoritariamente defendida pelos tribunais, verifica-se que o consumidor acaba por suportar a fraude decorrente de análises falhas do Facebook, também sendo constatado que as empresas que tiveram seu nome e marca ilegitimamente utilizadas também são vítimas do fraudador.

Conclui-se que estas empresas também sofrem com tais golpes (acabam tendo seu nome vinculado às reclamações em sites de proteção ao consumidor, problemas com sua reputação, aumento com despesas judiciais, entre outras consequências) e podem ser consideradas vítimas. Porém, deve-se analisar se elas regularmente tomam medidas contra tais golpes para mitigar possíveis danos aos seus usuários e acusações sobre si (por exemplo, verificações constantes de sites suspeitos e “Notice and takedown”), tais quais as instituições financeiras, que veiculam em seus sites dicas e avisos de segurança para seus clientes[16], sendo tal medida essencial à proteção do consumidor, na medida do artigo 6º, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor. Já quando são condenadas, o Facebook não tem respondido sequer solidariamente com estas empresas.

Parece injusto que, diante de todos estes argumentos, o Facebook não responda ao menos de maneira solidária (o que se admite por amor ao debate, já que se defende, na verdade, em sua responsabilidade exclusiva, desde que a empresa vítima tenha atuação diligente).

É de suma importância os tribunais decidirem uniformemente o tema, de acordo com uma análise técnica precisa e específica voltada aos provedores de conteúdo, mediante a apreciação sobre os anúncios veiculados em seus meios, bem como não se limitando à uma análise equivocada do artigo 19 do Marco Civil da Internet, que não pode ser utilizado para que os provedores de conteúdo não arquem com as consequências de suas falhas.

Digno de citação também é o debate acerca da aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor contra os provedores de conteúdo, haja vista entendimento do STJ sobre seu papel de fornecedor, anterior ao Marco Civil da Internet (o artigo 3º do códex consumerista teria enquadramento amplo, assim como a expressão “remuneração”[17]). De qualquer forma, reputa-se a responsabilidade dos provedores de conteúdo, independentemente do código aplicado.

Assim, entende-se que o Facebook[18] (e demais provedores de conteúdo que veiculem anúncios de venda fraudulentos aprovados internamente por falha de análise) deve responder subjetivamente, nos termos do artigo 927 do Código Civil (ou artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor), em conjunto ao artigo 3º, inciso VI do Marco Civil da Internet.

Cumpre ainda deixar claro que a tese ora defendida não tem como objetivo obstar ou dificultar a publicidade e a atividade comercial no meio digital, já que esta é essencial para um mundo cada vez mais globalizado e imerso na tecnologia, gerando empregos e constante lucro. Defende-se “apenas” que os provedores realizem um aperfeiçoamento de suas análises e tragam segurança técnica e jurídica aos usuários/consumidores e empresas.

 

Conclusão

Diante do exposto, conclui-se pela necessidade de maior análise dos tribunais aos casos que envolvam o Facebook (e demais provedores digitais que realizam anúncios de vendas em seus domínios), pois as particularidades do mundo digital demandam perfeita assimilação técnica para o correto discernimento dos papeis e atos praticados por todas as partes da relação e correta aplicação e direcionamento da responsabilidade civil.

 


Referências bibliográficas:

 

LEONARDI, Marcel. Fundamentos de direito digital. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.

 SILVA, Marcelo Mesquita. BARRETO, Alesandro Gonçalves. KUFA, Karina. Cibercrimes e seus reflexos no direito brasileiro. Salvador: Editora Juspodivum, 2020.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; CONTE, Christiany Pegorari. Crimes no meio ambiente digital e a sociedade da informação. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 8. ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Editora Forense, 2018.

ROSENVALD, Nelson. MILAGRES, Marcelo. Coordenadores. Vários autores. Responsabilidade civil: novas tendências. Indaiatuba/SP, Editora Foco Jurídico, 2017.

 

[1] https://www.facebook.com/policies/ads. Acessado em 02/05/2020.

[2] https://pt-br.facebook.com/help/196050490547892. Acessado em 02/05/2020.

[3] SOUZA, Carlos Affonso. DE TEFFÉ, Chiara Spadaccini. Responsabilidade dos provedores por conteúdos de terceiros na internet. https://www.conjur.com.br/2017-jan-23/responsabilidade-provedor-conteudo-terceiro-internet. Acessado em 10/05/2020.

[4] Recurso Especial nº 1.639.028/SP, j. 11/04/2017.

[5] Apelação nº 0009642-40.2019.8.21.9000, j. 24/05/2019; Apelação nº 0082476-12.2017.8.21.9000, j. 28/02/2018; 0039484-36.2017.8.21.9000, j. em 29/08/2017; Apelação nº 0041738-45.2018.8.21.9000, j. 28/06/2019.

[6] Apelação nº 0002060-84.2018.8.16.0036, j. 21/05/2019.

[7] Apelação nº 0049714-73.2014.8.13.0074, j. 18/05/2016;

[8] Apelação nº 0012551-03.2017.8.19.0037, j. 26/11/2019; Apelação nº 0034403-09.2013.8.19.0204, j. 28/02/2018.

[9] Recurso Inominado nº 0005090-98.2018.8.03.0001, j. 06/08/2019.

[10] Apelação nº 0007162-21.2017.8.25.0053, j. 07/05/2019; Apelação nº 0012405-05.2017.8.25.0001, j. 18/12/2018; Apelação nº 0012377-03.2018.8.25.0001, j. 24/09/2018.

[11] Apelação nº 1030972-71.2016.8.26.0196, j. 24/09/2018.

[12] Apelação nº 1006800-86.2018.8.26.0037, j. 28/02/2020.

[13] Apelação nº 1000259-19.2019.8.26.0161, j. 29/01/2020; Apelação nº 1016690-35.2017.8.26.0344, j. 28/11/2019.

[14] LEONARDI, Marcel. Fundamentos de direito digital. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. Pag. 09.

[15] Agravo de Instrumento nº 2195051-90.2015.8.26.0000, j. 29/06/2016.

[16] https://portal.febraban.org.br/paginas/77/pt-br/#. Acessado em 10/05/2020.

[17] STJ, Recurso Especial nº 1.186.616, j. 23/08/2011.

[18] Apesar de contestações sobre a impossibilidade de algoritmos/inteligências artificiais responderem por danos que causarem em razão da ausência de personalidade jurídica, a responsabilidade deverá recair sobre seu responsável. Sobre o tema: TEPEDINO, Gustavo. SILVA, Rodrigo da Guia. Desafios da inteligência artificial em matéria de responsabilidade civil. Revista Brasileira de Direito Civil, volume 21, julho/setembro. Belo Horizonte, 2019. Disponível em https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/view/465/308. Acessado em 10/05/2020.

 

 

*Daniel Menah Cury Soares, colaborou com nosso site por meio de publicação de conteúdo. Ele é Advogado Júnior, graduado pela Universidade Brasil em 2017. Pós graduando em direito contratual pela Escola Paulista de Direito. Experiência como consultor contratual/processual em direito securitário e atuação no setor jurídico corporativo bancário cível e massificado.

 

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