Dando continuidade ao artigo anterior em que trabalhamos o conceito e classificação dos serviços públicos, hoje vamos falar sobre suas formas de prestação e remuneração.
A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu texto as formas de prestação de serviços públicos que podem ser classificadas em: a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado: como é o caso de serviço postal e correio aéreo nacional, previsto no artigo 21, X, da CF; b) serviços de prestação obrigatória pelo Estado: são casos em que há também a concessão à terceiros, como ocorre na prestação de serviço de rádio e televisão, em que o Estado e a concessionária prestam serviço ao mesmo tempo (artigo 223, CF); c) serviço de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade: é o serviço em que tanto o ente político como outra pessoa jurídica podem ser titulares, como ocorre com a saúde, previdência social, dentre outros; d) serviços de prestação não obrigatória pelo Estado: neste caso, não os prestando, o ente político terá de promover-lhes a prestação mediante concessão ou permissão. Neste caso, o particular presta o serviço em nome do Estado, tendo somente a execução e não a titularidade.
Ao estudarmos as formas de prestação do serviço público é essencial observar quem possui a titularidade do serviço público e quem possui a titularidade da prestação do serviço.
A Administração Pública possui, em regra, a titularidade do serviço e da prestação do serviço, podendo, em casos admitidos em lei transferir a titularidade do serviço e da prestação à uma pessoa jurídica que não integre a sua estrutura, na denominada descentralização por serviço funcional ou técnico, isto é, outorga, podendo citar a título de exemplo as autarquias como a Previdência Social.
Ao passo que, em certos casos não há que se falar em transferência da titularidade do serviço, mas somente da prestação deste serviço, nesta hipótese estamos diante de uma descentralização por colaboração ou delegação que poderá se dar por lei, por contrato administrativo, ou por ato administrativo
Quando a prestação do serviço é feita pela da Administração Pública Direta e Indireta, estamos diante de uma prestação direta sendo a forma tradicional de gestão do serviço público.
De outro modo, se a Administração Pública transfere a titularidade da prestação a um particular através da concessão ou permissão, estaremos diante de uma prestação indireta.
Dentre as formas de prestação de serviços públicos as concessões e permissões são as com maior frequência utilizadas, razão pela qual nos debruçaremos de forma mais acentuada nessas modalidades.
A Concessão de Serviço Público é uma forma de delegação, ou seja, o poder concedente transfere para o particular a execução do serviço retendo em suas mãos a titularidade do serviço o que lhe permite controlar e retomar o serviço.
A Lei nº 8987/95, no artigo 2º, inciso II, conceitua a concessão de serviços públicos precedidas da execução de obra pública como a delegação de um serviço público, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que tenha capacidade para tanto, por sua conta e risco, sendo que, o investimento da concessionária será remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou obra.
A natureza jurídica da concessão de serviço é de uma relação jurídica complexa composta de atuação regulamentar do Estado, que define unilateralmente condições de funcionamento, organização e o modo de prestação do serviço público
O Poder Concedente será respectivamente a União, Estado ou Município, de acordo com as regras constitucionais, tendo seus direitos e obrigações previstos no artigo 29, da Lei nº 8987/95
O concessionário será uma pessoa jurídica ou consórcio de empresas, sendo vedada a participação de pessoas físicas. A sua principal responsabilidade será de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, não gozando de privilégios tributários especiais. Possui ainda obrigações como, cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e às cláusulas contratuais, zelar pela integralidade dos bens veiculados à prestação do serviço, dentre outras.
A concessão de um serviço depende de uma autorização legislativa específica para cada serviço a ser prestado e a formalização será por contrato com prazo determinado, precedido de processo licitatório.
As formas de extinção da concessão serão: a) termos contratual; b) rescisão judicial; c) rescisão consensual; d) ato unilateral do poder concedente, através da encampação e caducidade; e) anulação; e f) falência da empresa, ou, falecimento ou incapacidade do titular, quando a empresa for individual.
A Permissão de Serviços Públicos consiste na delegação a título precário de serviços públicos, por meio de contrato de adesão, à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade de desempenho da atividade, por sua conta e risco.
O ato precário de delegação corresponde ao poder da Administração de flexivelmente estabelecer alterações ou encerrar a permissão a qualquer momento desde que fundada em interesse público, sem obrigação de indenizar o permissionário.
A Parceria Público-Privada, regulada pela Lei nº 11.079/04, consiste em um acordo firmado com o setor privado com objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com execução eventual de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento de riscos e ganhos dos pactuantes.
O objetivo da parceria público-privada é atrair o setor privado à investir em projetos de infraestrutura de grande vulto necessários ao desenvolvimento do país.
Existem duas modalidades de parceria público-privada: a) a concessão patrocinada é uma forma de concessão dos serviços ou obras públicas que envolve duas formas de recursos, ou seja, a tarifa cobrada dos usuários e a contraprestação pecuniária do parceiro público ao privado; e b) a concessão administrativa se consubstancia em um contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública é usuária direta ou indireta do serviço.
O artigo 4º, da Lei nº 11.079/04, estabelece as diretrizes que devem ser observadas nesta modalidade de concessão de serviço público, tais como, a necessidade de cumprimento das missões do Estado e no emprego de recursos, o respeito aos interesses dos destinatários dos serviços e dos entes privados, dentre outros.
Para celebração de contrato administrativo na seara da Parceria Público-Privada é necessário procedimento licitatório na modalidade concorrência, nos termos do artigo 5º, da Lei nº 11.079/04.
Cumpre salientar que, nos casos de concessão na modalidade patrocinada em que o parceiro público arcar com mais de 70% da remuneração a ser paga ao parceiro privado, a concessão dependerá de autorização legislativa.
Ademais, a Lei nº 11.079/04 estabelece algumas vedações à celebração da parceria público-privada: I) quanto ao valor – é inadmissível a parceria público-privada em valor inferior à R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II) quanto ao tempo – a duração do contrato não pode ser inferior a cinco anos e nem superior a trinta e cinco anos. São admitidas prorrogações desde que não ultrapassem o limite máximo; e III) quanto ao objeto – é vedada a definição de apenas um objeto, como prestação do serviço, obra ou fornecimento, devendo ser avençado mais de um desses objeto.
Superada a análise das formas de prestação do serviço público vamos nos ater agora nas formas de remuneração deste serviço.
Se o serviço público foi prestado através de concessão e permissão a remuneração se dará através da exploração do serviço, ou seja, serão cobradas tarifas diretamente dos usuários. Uma observação a esse respeito é que a política tarifária, prevista nos artigos 9º a 13, da Lei nº 8.987/95, não impede que sejam previstas outras fontes de recursos para compor a remuneração.
As tarifas serão definidas pelas regras de revisão previstas na lei, no edital do procedimento licitatório e no contrato, devendo refletir os custos da prestação do serviço, os lucros objetivados, buscando a amortização dos investimentos e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
O contrato poderá ser modificado, para garantir o equilíbrio, por intermédio de reajustes dos preços. Também é admitida a revisão dos preços, que corresponde a reavaliação do próprio valor original em razão da nova situação que não foi prevista no contrato.
Ademais, o próprio poder concedente pode subsidiar parcialmente a concessionária através de fontes alternativas de receitas complementares e acessórias ou projetos associados, buscando a modicidade das tarifas consideradas como meio para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
Na Parceria Público-Privada a remuneração ou contraprestação a ser paga pelo Poder Público, deve estar prevista no edital licitatório.
O artigo 6º, da Lei nº 11.079/2004, prevê as formas de remuneração, quais sejam: a) ordem bancária – que consiste no pagamento direto em pecúnia; b) cessão de crédito não tributáveis; c) outorga de direitos em face da Administração; d) outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; e e) outros meios admitidos em lei.
É possível ainda o pagamento com remuneração variável ao parceiro privado, devendo estar vinculado ao seu desempenho, metas, padrões de qualidade e disponibilidades estabelecidas no contrato.
Referências Bibliográficas
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31 ed.São Paulo: Malheiros,2014.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 8 ed. Niterói: Impetus, 2014.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo. Atlas, 2014.