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Seguindo a análise referente ao mandado de injunção, discorreremos sobre o posicionamento dos efeitos de procedência do mandado de injunção de acordo com a teoria concretista individual que por sua vez se subdivide em teoria concretista individual direta e teoria concretista individual intermediária.
2.3. Teoria Concretista Individual direita e intermediária
Nessa toada, de acordo com a teoria concretista individual, caberia ao Poder Judiciário, por meio de uma decisão constitutiva com efeitos inter partes declarar a existência de omissão administrativa ou legislativa e implementar após o decurso de determinado prazo – teoria concretista individual intermediaria – ou imediatamente – teoria concretista individual direta – o exercício do direito, até a incidência de regulamentação, a ser imposta pelo poder competente, devendo a escolha entre as vertentes direta ou intermediária desta teoria ser analisada de acordo com caso concreto.
A corrente concretista individual intermediária preconiza que deve o Poder Judiciário limitar-se a declarar a omissão ao órgão responsável pela elaboração da norma regulamentadora, fixando-lhe prazo para suprimento da lacuna, e no caso da não observância desse prazo, ou seja, não regulamentação da norma omissa, ficaria o Poder Judiciário autorizado a suprir a lacuna para o caso concreto, isto é, disciplinando o direito, e expedindo a ordem de imediata implementação em favor do impetrante[1].
De acordo com a corrente da teoria concretista individual direta, diante da falta de norma regulamentadora, deve o Poder Judiciário criar a regulamentação para o caso específico, assim sendo, julgado procedente o mandado de injunção, o juiz apresenta a regulamentação a ser aplicada no caso concreto e emite ordem para que seja imediatamente viabilizado seu exercício ao impetrante, direcionada ao sujeito passivo da respectiva obrigação, dando assim eficácia ao direito constitucional (efeitos inter partes).
Urge destacar que com o julgamento do mandado de injunção 721/DF, que tratava a respeito das aposentadorias especial dos servidores, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o caráter mandamental da decisão concessiva de mandado de injunção afastando, assim, o caráter meramente declaratório da decisão proferida pelo Judiciário.
Vejamos a ementa do referido julgado abaixo:
MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO – DECISÃO – BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA – TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS – PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. (STF – MI: 721 DF, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 30/08/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00029 EMENT VOL-02301-01 PP-00001 RTJ VOL-00203-01 PP-00011 RDDP n. 60, 2008, p. 134-142).
Neste prisma, ainda no que tange a natureza da tutela, afirmam Hermes Zanetti Jr. e Rodrigo Mazzei[2] que é possível a obtenção de três tipos de tutela em sede de mandado de injunção, In Verbis:
Atualmente, predomina a identificação de três principais tutelas que podem ser obtidas no mandado de injunção: a tutela declaratória (declara a mora legislativa); a tutela mandamental, típica do ordenamento jurídico brasileiro (determina um comportamento ou ordena determinado ato); a tutela constitutiva (altera ou modifica uma relação ou situação jurídica, criando a norma regulamentar faltante para garantia do direito).
Noutro norte, Luís Roberto Barroso[3] sustenta que há apenas dois tipos de tutela uma de caráter constitutiva (devendo o juiz criar norma regulamentadora para o caso concreto, com eficácia inter partes, e aplica-la, atendendo, quando seja o caso a pretensão veiculada.) e outra de caráter mandamental (caberia ao Poder Judiciário dar ciência ao órgão omisso da mora na regulamentação, para que este adote as providências necessárias e, se se tratar de direito oponível ao Estado, suspender os processos judiciais e administrativos de que possa advir o impetrante dano que não ocorreria se não houvesse omissão inconstitucional).
Importante trazer a baila alguns apontamentos em relação à evolução do mandado de injunção. Primeiramente resta inegável que o instituto avançou ao longo do tempo (em especial na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal) onde, num primeiro momento, prevaleceu o entendimento de que os efeitos da decisão concessiva possuíam caráter meramente declaratório, ou seja, reconhecia-se a omissão do Órgão competente, contudo, sem que houvesse a implementação do direito constitucional o que, por sua vez, resultava na mitigação da eficácia do mandado de injunção e, consequentemente, dos direitos fundamentais.
Com a evolução do instituto, em grande parte graças a forte critica por parte da doutrina, houve avanços significativos principalmente no que tange a efetivação dos direitos fundamentais através de decisão de procedência no mandado de injunção.
Contudo, alguns problemas perduravam como v.g., questões relacionadas à possibilidade de cabimento de mandado de injunção coletivo, críticas referentes à legitimidade passiva, a possibilidade de cabimento de concessão de liminar, estabelecimento de prazo ao órgão competente para regulamentação da norma omissa e, ainda, se a sentença de procedência teria efeitos inter partes ou erga omnes, apenas para citar alguns.
Certo afirmar que vários destes problemas, apesar de não todos eles, decorriam da falta de norma que regulasse o próprio instituto do mandado de injunção, fato este que perdurou até a entrada em vigor da Lei 13.300/16 que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo.
Ato continuo, far-se-á necessário uma breve análise da lei supracitada na busca de responder se a atual legislação resolve os problemas aqui já apresentados ou se os mesmos ainda perduram, em outros palavras, pretende-se responder a seguinte indagação: A Lei 13.300/2016 mostra-se um avanço do instituto mandado de injunção na efetivação de direitos fundamentais?
[1] Mandado de injunção: mora legislativa na edição da lei necessária ao gozo do direito a reparação econômica contra a União, outorgado pelo art. 8, § 3º, ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgação da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em juízo, contra a União, sentença liquida de indenização por perdas e danos. 1. O STF admite – não obstante a natureza mandamental do mandado de injunção (MI 107 – QO) – que, no pedido constitutivo ou condenatório, formulado pelo impetrante, mas, de atendimento impossível, se contem o pedido, de atendimento possível, de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra (cf. Mandados de Injunção 168, 107 e 232). 2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8, § 3º – “Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especifica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n. S-285-GM5 será concedida reparação econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição” – vencido o prazo nela previsto, legitima o beneficiário da reparação mandada conceder a impetrar mandado de injunção, dada à existência, no caso, de um direito subjetivo constitucional de exercício obstado pela omissão legislativa denunciada. 3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado e a entidade estatal a qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício, e dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possível, a satisfação provisória do seu direito. 4. Premissas, de que resultam, na espécie, o deferimento do mandado de injunção para: a) declarar em mora o legislador com relação a ordem de legislar contida no art. art. 8, § 3º, ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e a Presidência da Republica; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença liquida de condenação a reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a condenação, a superveniência de lei não prejudicara a coisa julgada, que, entretanto, não impedira o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável.” (MI 283, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, TRIBUNAL PLENO, julgado em 20/03/1991, DJ 14-11-1991 PP-16355 EMENT VOL-01642-01 PP-00001 RTJ VOL-00135-03 PP-00882.
[2] JUNIOR, Hermes Zaneti; MAZZEI, Rodrigo. O mandado de injunção como instrumento de solução das lacunas legais (“fracas-fortes”) no direito brasileiro. Revista de Processo. v. 234/2014, p. 235-271, ago. 2014.
[3] BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no direito brasileiro. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 452 p