0 mandado de injunção e seu papel na efetivação dos direitos fundamentais – Parte 2

Continuando a análise acerca do mandado de injunção, falaremos nesta semana sobre sua evolução na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e o posicionamento doutrinário acerca dos efeitos da sentença de procedência do remédio constitucional em comento.

Inicialmente houve um extenso debate na doutrina no que dizia respeito a aplicabilidade da norma definidora do mandado de injunção, sendo que, haviam três posicionamentos, quais sejam: que a norma não seria aplicável de imediato, posicionamento este já a muito superado; de que a norma seria autoaplicável, porém tão declararia a omissão, sem tratar o casos concreto, posicionamento este que inclusive prevaleceu por muito tempo no Supremo Tribunal Federal; e, por fim; o posicionamento e que além da norma definidora ser autoaplicável haveria, dentro do casos concreto, a concretização do direito constitucional que carecia de regulamentação.

Importante destacar que muitos dos problemas relacionados à falta de efetividade do mandado de injunção partia do entendimento do STF a respeito dos efeitos da decisão concessiva , ou seja, de que tão somente haveria declaração da omissão constitucional e que era dada a ciência ao órgão competente a regulamentar a inconstitucionalidade sem qualquer efetivação do direito no caso concreto (teoria não-concretista). Nessa toada, importante destacar os posicionamentos jurisprudências e doutrinários referente à sentença de procedência em mandado de injunção bem como seus efeitos.

Teoria não-concretista

A teoria não-concretista (MI- 219) determinava que o juiz, ao conceder mandado de injunção, tão somente declararia a mora do legislador na emissão de norma regulamentadora vez que não poderia estabelecer regras que assegurariam os direitos constitucionalmente garantidos fossem efetivamente exercidos por seus titulares, eis que, caso assim atuasse, estaria o judiciário editando normas gerais e abstratas, invadindo, dessa forma, a esfera de atuação do Poder Legislativo, responsável pela edição das normas.

Nesse sentido, leciona Alexandre de Moraes[1] acerca da teoria não-concretista:

(…) se firmou no sentido de atribuir ao Mandado de Injunção a finalidade específica de ensejar o reconhecimento formal da inércia do Poder Público, ‘em dar concreção à norma constitucional positivadora do direito postulado, buscando-se, com essa exorta- ção ao legislador, a plena integração normativa do preceito fundamental invocado pelo impetrante do Writ como fundamento da prerrogativa que lhe foi outorgada pela Carta Política. Sendo esse o conteúdo possível da decisão jurisdicional, não há falar em medidas jurisdicionais que estabeleçam, desde logo, condições viabilizadoras do exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucionalmente prevista, mas, tão-somente, deverá ser dada ciência ao poder competente para que edite a norma faltante. (MORAES, 2006)

Observa-se a teoria não-concretista é aquela em que a efetivação de direitos fundamentais encontra maior obstáculo visto que a sentença que reconhece a inconstitucionalidade limita-se a mera sugestão ao legislador ou autoridade omissa. Outro ponto relevante: o Judiciário, ao se deparar com uma situação de omissão por falta de norma regulamentadora, que tão somente se limita a declará-la, seria tão, ou mais omisso que o Poder ou Órgão responsável pela regulamentação da norma.

Urge destacar a posição de Marcelo Cattoni[2]:

O entendimento jurisprudencial dado ao Mandado de Injunção pelo Supremo Tribunal Federal compromete a eficácia desse instituto como garantia constitucional, já que nega a possibilidade jurídica de o Poder Judiciário suprir in concreto a falta de norma regulamentadora que torne viável o exercício desses direitos, liberdades e prerrogativas e, com base nisso, apresentar solução para o caso concreto, praticamente reduzindo os efeitos da decisão concessiva do MI à mera declaração de inconstitucionalidade por omissão (…).

Teoria Concretista Geral

De acordo com a teoria concretista geral, adotada pelo Supremo Tribunal Federal (MI 670, 708 e 712[3]) os efeitos do mandado de injunção teriam um efeito completamente diverso da teoria não-concretista, ou seja,  na falta de norma regulamentadora, deve o Poder Judiciário suprimir a lacuna existente através de uma decisão constitutiva, declarando, portanto, a existência de omissão administrativa ou legislativa até que fosse suprida pelo Poder competente de editar a norma e, por fim, teriam efeitos erga omnes.[4]

Vejamos o entendimento do STF sobre o tema em tela:

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).[…]” (MI 708, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-02 PP-00207 RTJ VOL-00207-02 PP-00471)

Com efeito, em razão da matéria e necessidade de aprofundamento, trataremos do terceiro e ultimo posicionamento no próximo trabalho, abordando, portanto, a Teoria Concretista Individual direita e intermediária, tendo em vista que o entendimento destas teorias e de seus efeitos em sede de mandado de injunção são essenciais para o debate a cerca das modificações adivinhadas com a Lei 13.300/2016.

 


[1] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.162

[2] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Tutela jurisdicional e Estado democrático de direito: por uma compreensão constitucionalmente adequada do Mandado de Injunção. Belo Horizonte: Del Rey, 1998a. p. 24)

[3] “[…] 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia.[…] 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituição do Brasil reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social.[…] 13. O argumento de que a Corte estaria então a legislar — o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] — é insubsistente. 14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. 15. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. 16. Mandado de injunção julgado procedente, para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituição do Brasil.” (MI 712, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384)

[4] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.160

Lucas Carvalho Américo
Lucas Carvalho Américo
Bacharel em Direito formado pelo Universidade de Itaúna-UIT com experiência jurídica na área de Direito Público, Trabalhista e Penal. Perito em cálculos e perícias trabalhistas. Mestrando do Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Itaúna com área de Concentração em Proteção dos Direitos Fundamentais, linha de pesquisa em direito processual coletivo.
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