A comunidade jurídica está voltada à discussão das repercussões jurídicas da pandemia da covid-19. Não pode passar desapercebida uma decisão proferida pela 3ª Turma do STJ na área ambiental a qual tem a aptidão de gerar gravíssimos danos às empresas, cuja atuação dependa de autorização do Poder Público (REsp 1.612.887).

A legislação prescreve deveres positivos e/ou negativos a serem respeitados pelas pessoas em prol de uma harmônica convivência social. A violação de um dever jurídico configura ato ilícito do qual resulta, quase sempre, dano a outrem, gerando a obrigação de indenizar. Responsabilidade civil é uma obrigação imposta pela lei àquele – que violou um dever jurídico – com vistas a efetuar a recomposição de dano.

No direito brasileiro, sempre se adotou a regra de que a responsabilidade civil é subjetiva, isto é, a obrigação de indenizar resulta da prática de um ato ilícito (doloso ou culposo) do qual resulte dano. No entanto, em situações excepcionais, o direito brasileiro, influenciado pela teoria do risco, vem consagrando hipóteses em que a responsabilidade civil é objetiva, isto é, a obrigação de indenizar pode resultar excepcionalmente da ocorrência de ato lícito, dano e nexo causal. São exemplos de hipóteses de responsabilidade objetiva: acidentes em estrada de ferro (Decreto 2681/1912), acidentes de trabalho (Decreto 3724/1919), seguro obrigatório (Lei 6194/1974), código de mineração (Decreto-lei 227/1967), código brasileiro de aeronáutica (Lei 7565/1986), danos causados ao meio ambiente (Lei 6938/1981), responsabilidade do Poder Público (Constituição de 1988), Código do Consumidor (Lei 8078/1991), e atividades consideradas de risco (Código Civil).

Nas hipóteses excepcionais em que a lei excepciona a regra geral, vindo a estabelecer a responsabilidade objetiva, é consenso o entendimento de que é indispensável a presença do nexo causal entre o dano e o ato lícito (teoria do risco criado).

De outro lado, em algumas hipóteses mais excepcionais ainda, a lei pode adotar a teoria do risco integral, de sorte que a obrigação de indenizar pode ser imposta independentemente do nexo causal, tais como em danos nucleares (CF/88), atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos contra aeronaves brasileiras (Lei 10.744/2003). Por se tratar de uma modalidade extremamente gravosa, apenas e tão-somente a lei pode criar a responsabilidade pelo risco integral.

Voltemo-nos ao caso. Uma empresa obteve dos órgãos ambientais (Ibama e Instituto Ambiental do PR) licença de supressão de vegetação para a instalação de posto de combustível. Em ação civil pública movida pelo Ministério Público, reconheceu-se que a licença foi expedida indevidamente pelos órgãos públicos, e que a empresa limitou-se a efetuar a construção de acordo com as licenças expedidas pelos órgãos públicos. Nada obstante, a 3ª Turma do STJ decidiu que a empresa deveria arcar com a indenização pelos danos ambientais, adotando-se o fundamento de que “os danos ambientais são regidos pela teoria do risco integral, descabendo questionar sobre a exclusão da responsabilidade pelo suposto rompimento do nexo causal (fato exclusivo de terceiro ou força maior)”, amparando-se supostamente na Constituição de 1988.

Entretanto, nem no texto constitucional, nem tampouco na Lei 6938/1981, há a previsão da teoria do risco integral. Pelo contrário, a partir da literalidade, há a constatação de que a responsabilidade ambiental é objetiva, mas exige o nexo causal entre a atividade e o dano ambiental (José Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2000; Patrícia Foga Iglecias Lemos. Direito Ambiental. São Paulo: RT, 2010).

A pretexto de aplicar princípio constitucional da precaução ou do poluidor-pagador, não é dado ao julgador criar hipótese de responsabilidade ambiental por risco integral não prevista na lei, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da separação dos poderes. O Poder Judiciário não está autorizado a, num ativismo judicial, criar uma hipótese de responsabilidade civil pelo risco integral, sem lastro na lei.

Como já afirmou Eros Grau, “o Poder Judiciário não está autorizado a substituir a ética da legalidade por qualquer outra. Não hão de ter faltado éticas e justiça à humanidade. Tantas éticas e tantas justiças quantas as religiões, os costumes, as culturas, em cada momento histórico, em cada recanto geográfico. Muitas éticas, muitas justiças. A única tentativa viável, embora precária, de mediação entre ambas é encontrada na legalidade e no procedimento legal, ou seja, no direito posto pelo Estado, identificado à lei” (STF, ADP 144).

No caso, a empresa somente efetuou a instalação do posto de gasolina após ter obtido as licenças dos órgãos públicos, de modo que o particular não pode ser responsabilizado por danos ambientais, em razão de um ato praticado com base na licença estatal. O exercício regular de um direito pela empresa consubstanciado na construção de posto de gasolina, com base em licença em vigor na sua época, não pode ser tido como nexo causal adequado a gerar dano ambiental.

Ora, o nexo causal impõe a identificação da causa adequada que gerou o dano. Existindo mais de uma causa, o que é comum em matéria ambiental (licença estatal e atividade de construção pelo particular), ao aplicador do direito se impõe identificar a causa mais adequada a produzir concretamente o resultado danoso. Não há qualquer dúvida de que a causa mais adequada foi a licença expedida pelo Poder Público, pois sem ela, o particular não iria desempenhar a atividade de construção.

Para prestigiar a segurança jurídica e a proteção de confiança, conclui-se que, em matéria ambiental, a responsabilidade civil é objetiva, tendo sido adotada a teoria do risco criado, sendo o fato de terceiro e os casos fortuito e de força maior hipóteses de excludente de nexo causal. Espera-se, pois, que o STF, quando examinar esta importante matéria, mantenha a sua jurisprudência histórica sobre o tema, segundo a qual a única hipótese de risco integral prevista na Constituição de 1988 refere-se a danos nucleares.

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