A Guarda Compartilhada e o Pagamento de Pensão Alimentícia

A guarda compartilhada, como regra, ingressa em nosso ordenamento jurídico em decorrência da alteração legislativa ocasionada pela Lei no. 11.698 de junho de 2008, que alterou o Código Civil de 2002.

Isso implica dizer que estamos comemorando 10 anos da Lei da Guarda Compartilhada contudo alguns pontos dela ainda não foram absorvidos, tanto pela sociedade em geral quanto pelos operadores de direito.

Afinal, o que é a guarda compartilhada ?

O conceito de guarda compartilha ainda está confuso em alguns julgados, em algumas doutrinas, portanto vamos começar esclarecendo o que vem a ser a guarda.

Quando estamos tratando da guarda decorrente da ruptura do relacionamento conjugal, por exemplo, término da união estável ou do casamento, ou se nunca existiu o relacionamento conjugal, estamos tratando da guarda dos filhos menores, conforme previsto no Código Civil de 2002.

O nosso sistema comporta duas espécies de guarda – a compartilhada e a unilateral.

Porém, para analisar toda e qualquer situação em que envolve os filhos menores tem-se como parâmetro o Princípio do Melhor Interesse do Menor.

Assim, se antes a previsão legislativa era a guarda unilateral, passou a se compreender que a guarda compartilhada é a melhor para as crianças, para o seu sadio desenvolvimento.

Dessa forma, o que se precisa analisar é o bem-estar da criança ou do adolescente em questão.

E quando se trata de guarda, isso é mais do que um direito dos pais, isso revela o dever que os pais tem de cuidar de sua prole, conforme bem colocado na ementa do julgado abaixo transcrita:

 

(…) 5. O art. 1.590 do CC/2002 estende ao incapaz – absoluta ou relativamente – as normas pertinentes à guarda dos filhos menores.

Nesse enfoque, é importante destacar que a guarda representa mais que um direito dos pais em ter os filhos próximos. Revela-se, sobretudo, como um dever de cuidar, de vigiar e de proteger os filhos, em todos os sentidos, enquanto necessária tal proteção.

(…)

(REsp 1101324/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 12/11/2015).

Na realidade a guarda é extraída do poder familiar que é atribuído aos pais. E por poder familiar compreende-se um dever de cuidar. Assim, com o ingresso da Lei 11.698/2008 tem-se

(…) Esta lei deu origem ao conceito de guarda compartilhada legal definida pela responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não viviam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.[1]

Em 2014 sobreveio uma nova alteração legislativa ao Código Civil por meio da Lei no. 13.058 de 2014, que passa a acrescentar o tempo de convivência dos genitores com a sua prole deve ocorrer de forma equilibrada.

Para aqueles casais que já haviam decidido sobre a guarda antes das alterações legislativas ? Permaneceu na forma estabelecida em sentença, pois para qualquer alteração faz-se necessário ajuizar a ação cabível.

E para as novas situações ? A regra é a guarda compartilhada, pois entende-se que é o mais adequado para a criança ou para o adolescente.

Doutrinadores como Rolf Madaleno nos alerta que não se pode confundir a guarda conjunta com a guarda repartida, como se a divisão do tempo é que fosse solucionar as questões dos menores.[2]

Inclusive podemos constatar esse entendimento repercutindo nos julgados, do qual destacamos o julgado abaixo do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DE FAMÍLIA – GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITA – PEDIDO DE “GUARDA ALTERNADA” – INCOVENIÊNCIA – PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DAS CRIANÇAS – GUARDA COMPARTILHADA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE HARMONIA E RESPEITO ENTRE OS PAIS – ALIMENTOS – FIXAÇÃO – PROPORCIONALIDADE – CAPACIDADE DO ALIMENTANTE E NECESSIDADE DO ALIMENTADO
A guarda em que os pais alternam períodos exclusivos de poder parental sobre o filho, por tempo preestabelecido, mediante, inclusive, revezamento de lares, sem qualquer cooperação ou co-responsabilidade, consiste, em verdade, em ‘guarda alternada’, indesejável e inconveniente, à luz do Princípio do Melhor Interesse da Criança.
A guarda compartilhada é a medida mais adequada para proteger os interesses da menor somente nas hipóteses em que os pais apresentam boa convivência, marcada por harmonia e respeito.
Para a fixação de alimentos, o Magistrado deve avaliar os requisitos estabelecidos pela lei, considerando-se a proporcionalidade entre a necessidade do alimentando e a possibilidade de pagamento pelo requerido a fim de estabilizar as micro relações sociais.  (TJMG –  Apelação Cível  1.0056.09.208739-6/002, Relator(a): Des.(a) Fernando Caldeira Brant , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/12/2013, publicação da súmula em 09/01/2014)

 

Ressaltando a importância da Guarda Compartilhada Dimas Messias de Carvalho aponta como benefício da guarda compartilhada, dentre outros o estreitamento dos laços paterno e materno com a sua prole evitando assim a alienação parental, além de auxiliar na criação e educação dos filhos.

Mas, e se não houver consenso entre os genitores sobre a guarda compartilhada ?

Pelo Código Civil, harmonia entre os genitores não é um requisito para a concessão da guarda compartilhada, mas nem a doutrina nem a jurisprudência são uníssonas nesse aspecto.

Assim, podemos citar o Julgado do E. Superior Tribunal de Justiça que manifestou-se no sentido de que o consenso não é elemento essencial para determinar a guarda compartilhada ou não, vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. DISSENSO ENTRE OS PAIS. POSSIBILIDADE.
1. A guarda compartilhada deve ser buscada no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas para que os filhos possam usufruir, durante a formação, do ideal psicológico de duplo referencial (precedente).
2. Em atenção ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um.
Contudo, essa regra cede quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso, podendo resvalar, em razão da imaturidade de ambos e da atenção aos próprios interesses antes dos do menor, em prejuízo de sua formação e saudável desenvolvimento (art. 1.586 do CC/2002).
3. Tratando o direito de família de aspectos que envolvem sentimentos profundos e muitas vezes desarmoniosos, deve-se cuidar da aplicação das teses ao caso concreto, pois não pode haver solução estanque já que as questões demandam flexibilidade e adequação à hipótese concreta apresentada para solução judicial.
4. Recurso especial conhecido e desprovido.
(REsp 1417868/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 10/06/2016).

Contudo, entendeu-se que a distância geográfica pode ser um empecilho para a concessão da guarda compartilhada conforme a ementa abaixo:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. DESNECESSIDADE. LIMITES GEOGRÁFICOS.
IMPLEMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MELHOR INTERESSE DOS MENORES. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. A implementação da guarda compartilhada não se sujeita à transigência dos genitores.
2. As peculiariedades do caso concreto inviabilizam a implementação da guarda compartilhada, tais como a dificuldade geográfica e a realização do princípio do melhor interesse dos menores, que obstaculizam, a princípio, sua efetivação.
3. Às partes é concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao exercício da guarda compartilhada, como por exemplo, limites geográficos. Precedentes.
4. A verificação da procedência dos argumentos expendidos no recurso especial exigiria, por parte desta Corte, o reexame de matéria fática, o que é vedado pela Súmula nº 7 deste Tribunal.
5. Recurso especial não provido.
(REsp 1605477/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 27/06/2016)

E, diante da guarda compartilhada qual o impacto na pensão alimentícia ? Com regra geral, também não sofre alteração, pois as despesas com educação (escola formal e língua estrangeira), saúde (plano de saúde e dentário), lazer (cinema, jardim zoológico, festas dos coleguinhas, etc.) transporte escolar, etc. permanecem o mesmo.

Assim, independentemente de onde a criança esteja esses valores são devidos eis que a necessidade dos filhos menores é presumida.

Dessa forma, continua sendo devido o pagamento da pensão alimentícia dos genitores para com seus filhos menores, inicialmente dentro do  binômio necessidade x possibilidade.

Como reforça Conrado Paulino da Rosa

É equivocada a ideia de que a Lei n. 13.058/2014 poderia eximir um dos pais do pagamento da prestação alimentícia nem, ao menos, proporcionar-lhes redução na contribuição em curso. Tal ideia, conforme Angela Gimenez, não passa de mera retórica daqueles que insistem em manter um sistema retrógrado e descolado da necessidade e dos anseios sociais, pois, por si só, a guarda compartilhada não implica alteração dos alimentos pagos.[3]

 

Conclusão

Conclui-se, portanto, que a guarda compartilhada não é motivo, por si só, em redução ou exoneração dos alimentos devidos. Os alimentos continuam sendo devidos independentemente da guarda ser compartilhada ou unilateral.

 


[1] MADALENO, Rafael e MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 114.

[2] MADALENO, Rolf. Guarda Compartilhada. In IBIAS, Delma Silveira (Coord.) Família e seus desafios: reflexões pessoais e patrimoniais. Porto Alegre: 2012, p. 132.

[3] ROSA, Conrado Paulino da. Nova Lei da Guarda Compartilhada. Saraiva, 2015, p. 103.

Renata Malta Vilas-Bôas
Renata Malta Vilas-Bôas
Advogada inscrita na OAB/Df sob o Nº 11.695. Sócia-Fundadora do escritório Vilas-Bôas & Spencer Bruno Advocacia e Assessoria Jurídica. Mestre em Direito Público pela UFPE. Acadêmica Imortal e Diretora Consultiva da ALACH, Membro da REDIX - Rede Internacional de Juristas, Secretária Geral da Seção do Rio de Janeiro. Presidente da Comissão de Assuntos Acadêmicos do IBDFAM/DF. Ex-Presidente Nacional da Comissão de Direito das Famílias da ABA


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