Coordenadora: Ana Claudia Martins Pantaleão
No trato da relação de emprego e até mesmo anteriormente à sua formalização é necessário que o empregador adote posturas com o fim de evitar a iludir o trabalhador ou leva-lo a uma sensação de estabilidade, suprimida de forma súbita e sem qualquer justificativa.
Sabemos que o trabalhador ao buscar uma vaga de emprego e/ou uma recolocação no mercado de trabalho, o faz visando seu sustento, sua sobrevivência e muitas vezes de sua família, sendo certo, que dar a falsa expectativa da contratação para ao final de um processo seletivo e/ou longo período de espera receber a informação de que não será contratado ou indicar que uma contratação temporária (seja contrato de experiencia ou temporário) será efetivada para ao final informar que o contrato foi finalizado, acarreta frustação ao trabalhador.
As questões contratuais, assim como aquelas pré-contratuais devem ser pautadas na probidade, ética e boa-fé objetiva (artigo 422 do Código Civil), como também os princípios fundamentais da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, IV e III, respectivamente).
No caso da perda de chance há responsabilidade civil da empresa pela perda da oportunidade de conquistar determinada vantagem ou evitar certo prejuízo, Tal fato se dá porque o trabalhador se sente esperançoso tanto na obtenção de uma nova colocação no mercado de trabalho como na efetivação de um trabalho temporário.
Ora uma efetiva promessa de contratação e/ou manutenção de emprego e posteriormente frustrada pela empresa que cancelou a oportunidade, faz emergir o dano moral cuja verificação é in re ipsa, devido ao óbvio sentimento de frustração, quebra de expectativa, desgosto e tristeza profunda, por ter perdido a oportunidade de contratação e/ou manutenção do emprego.
O dano moral e material derivado da perda de uma chance deve ser ressarcido, conforme corrobora o entendimento jurisprudencial, vejamos:
EXPECTATIVA REAL DE CONTRATAÇÃO. PERDA DE UMA CHANCE. DANO MATERIAL. INDENIZAÇÃO. DEVIDA. À luz da teoria da perda de uma chance que se fundamenta na probabilidade de que haveria o ganho e a certeza de que a perda indevida da vantagem resultou um prejuízo, o não cumprimento de obrigação contratual que obsta a possibilidade de resultado positivo ao trabalhador, constitui inegável dano a ensejar o pagamento de indenizações correspondentes. (TRT-1, Relator: Monica Batista Vieira Puglia, Data de Julgamento: 18/02/2014, Quarta Turma)
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PERDA DE UMA CHANCE – TRATATIVAS CONSISTENTES PARA A ADMISSÃO DE EMPREGO – ANOTAÇÃO E POSTERIOR CANCELAMENTO DE REGISTRO DO CONTRATO DE TRABALHO NA CTPS – DEVER DE INDENIZAR. Nas hipóteses em que, na fase pré-contratual, o contratador cria para o contratando fundadas e razoáveis expectativas de que o contrato é uma realidade consumada, a tal ponto que realiza investimentos para dar início à sua execução, mas contratador, sem justo motivo, desiste do contrato, não há dúvidas que causou danos para o contratando, gerando o dever de indenizar. Deve, portanto, o primeiro responder pelos danos materiais e morais causados ao segundo, com fundamento no princípio da boa-fé objetiva e no abuso de direito. Cuida-se, pois, da violação à boa-fé objetiva, DEVER RECÍPROCO DE SE COMPORTAR COM LEALDADE. A boa-fé esta que se exige dos contraentes desde o momento anterior à formação do contrato até, muitas vezes, após a extinção do contrato postura ética, moral e proba. No caso, temos a presença dos elementos primordiais da responsabilidade pré e contratual, quais sejam, a confiança na seriedade das iniciais tratativas, com a anotação da CTPS do obreiro e posteriores atos necessários à formalização do contrato. Agrava-se, ainda, há prova de que enquanto aguardava o início dos trabalhos na empresa reclamada o reclamante pediu demissão do emprego. Portanto, houve injusta frustração de uma confiança razoável na futura conclusão do contrato de trabalho, fatos ensejadores dos danos morais. Não se faz necessário a prova da violação da boa-fé. A lei impõe aos contratantes a obrigação de guardar na elaboração, execução e conclusão do contrato os princípios da probidade e da boa-fé ( Código Civil, art. 422). Assim, toda conduta do proponente do contrato que desviar deste propósito configura a ruptura às figuras parcelares da boa-fé objetiva (teoria dos atos próprios), notadamente do ‘venire contra factum proprium’, que veda atos contraditórios dos sujeitos nas negociações, como forma de coibir o abuso de direito, e a ofensa íntima e moral à dignidade da pessoa humana. Recurso Ordinário da ré a que se nega provimento. (TRT-15 , Relator: JOSÉ ANTONIO PANCOTTI)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DA TRANSCENDÊNCIA . A questão da transcendência prevista no art. 896-A da CLT ainda não está regulamentada no âmbito deste Tribunal, sendo, inclusive, objeto da ADIn nº 2.527, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal. PROCESSO DE RITO SUMARÍSSIMO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL. PROMESSA DE CONTRATO DE EMPREGO. INDENIZAÇÃO POR -PERDA DE CHANCE- . Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme desta Corte ou Súmula vinculante do STF ou, ainda, por violação direta da Constituição da Republica. No caso, a revista não enseja o trânsito perseguido, por ausência de adequação ao previsto no art. 896, § 9º, da CLT, pelo fato de o Tribunal Regional constatar não se tratar de litisconsórcio unitário, além de inexistir disposição legal que determine a obrigatoriedade do litisconsórcio (artigo 47 do CPC), e de reconhecer a responsabilidade pré-contratual da agravante pela frustração de promessa de emprego à reclamante, eis que houve retenção de CTPS, para anotação do vínculo e entregue documentação para abertura de conta corrente em instituição financeira, restando comprovada a prática abusiva do empregador quando o processo seletivo já se encontrava em fase avançada. Agravo de instrumento não provido (TST, Relator: Paulo Américo Maia de Vasconcelos Filho, Data de Julgamento: 05/11/2014, 6ª Turma)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. PERDA DE CHANCE DE CONTRATAÇÃO. A perda de uma chance, como modalidade de dano patrimonial, deve ser reparada não pelo que efetivamente se perdeu, mas pela perda da oportunidade de um possível ganho. Na hipótese destes autos, em razão de equívoco cometido pelo preposto da Reclamada, o Reclamante ficou privado da oportunidade de lograr novo emprego e meio de vida. Em tal situação, deve o julgador avaliar o possível aumento patrimonial que a vítima obteria, se não houvesse o evento danoso; vale dizer, se o preposto da Reclamada não tivesse agido com negligência em relação ao teste de seleção a que se submeteu o Reclamante. Agravo de Instrumento a que se nega provimento”. (TST-AIRR-860-16.2011.5.15.0117, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 26/4/2013).
DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. PROPOSTA DE EMPREGO FRUSTRADA. PERDA DE UMA CHANCE. A perda de uma chance de emprego em virtude de prejuízo material, decorrente da oportunidade que se perdeu, por culpa exclusiva da reclamada e, em razão da probabilidade de sucesso, basta para demonstrar o nexo de causalidade. Isto porque restou comprovado que a reclamada teria efetivamente prometido a contratação e o pagamento de salário e, posteriormente, descumpriu tais promessas a candidato que se submete a todo processo de admissão. Inegável que a conduta do contratante causou dano ao quase empregado, pela perda de uma oportunidade concreta, o que resulta em direito ao pagamento de indenização. Recurso da reclamada ao qual se nega provimento, no particular. (TRT-2 10013860520175020056 SP, Relator: CINTIA TAFFARI, 13ª Turma – Cadeira 4, Data de Publicação: 06/10/2020)
TEORIA DA PERDA DA CHANCE. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. Ao ser surpreendida com a negativa da contratação, sem um motivo plausível, após a entrega de documentos e início do labor, não há dúvidas de que a trabalhadora fora acometida de sentimento de abandono, e humilhação, diante da quebra do princípio da boa-fé que rege os contratos e as tratativas contratuais, o que ofendeu, em última análise, o princípio da dignidade humana, bem como sofrera abalo psíquico decorrente do fato de permanecer na situação de desemprego e de ter sido privada da possibilidade de obter nova inserção no mercado de trabalho (teoria da perda de chance). Recurso conhecido e parcialmente provido. (TRT-11 00005906620215110015, Relator: JORGE ALVARO MARQUES GUEDES, 3ª Turma)
Assim sendo, verifica-se que a conduta do empregador de retirar do trabalho a chance da contratação ou manutenção do emprego e sustento da família, acarreta dano moral, o qual neste caso se caracteriza pelo dano moral in re ipsa.
Comprovada a ofensa, ipso facto, resta provado o dano moral, máxime quando se invocam os princípios da valoração do trabalho, bem assim a restitutio in integrum da moral, motivo pelo qual, será devida ao trabalhador a indenização.
Desta forma, podemos concluir que as empresas devem ter muita cautela nos processos seletivos ou na condução de contratos de trabalhos temporários/experiência com a finalidade de evitar a ocorrência da expectativa de contratação para ao final, frustrar esta expectativa negando-se a recolocar o trabalhador no mercado de trabalho ou a efetivar um contrato já existente.
Advogada com 20 anos de experiência. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Mackenzie e em Administração e Direito do Terceiro Setor pela Fundação Getúlio Vargas (FGV).
