Famílias Simultâneas: Uma realidade brasileira que precisa de amparo jurídico

Introdução

Quando fazemos uma análise jurídica da família brasileira, verificamos que primeiramente só tínhamos o reconhecimento jurídico da família matrimonializada, gerando o casamento civil, posteriormente outras formas de família foram ganhando destaque e surgindo a respectiva proteção.

Contudo uma forma de família que ainda precisa de uma proteção legislativa é a família simultânea. Negar essa forma de família, é negar a realidade brasileira, não apenas desse momento atual, mas sim de toda uma sociedade que foi construída ao longo desses mais de 500 anos de sociedade brasileira.

Dessa feita, o presente texto se propõe a apresentar a família simultânea e desejar que o seu reconhecimento social produza os efeitos jurídicos necessário.

As Famílias Reconhecidas Juridicamente

Iniciando a nossa análise jurídica com a Constituição Federal de 1988 encontramos três espécies distintas de família: a decorrente do casamento civil, a decorrente da união estável e a monoparental.

Enquanto que a monoparental é formada por um dos genitores e sua prole, as demais é formada por pessoas, podendo ser mesmo sexo ou não.

Analisando a Constituição Federal encontramos então a previsão de que a família é a base da sociedade e que tem especial proteção do Estado, não apresentando qual ou quais espécies de família a Constituição entende que tem essa especial proteção do Estado, conforme o art. 226 da CF/88.

Continuando a leitura constitucional nos deparamos com três espécies nominadas de família, ou entidade familiar, assim, localizamos o casamento, a união estável e família monoparental, vejamos a redação do artigo com seus parágrafos.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

  • 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
  • 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
  • 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
  • 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
  • 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
  • 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

A doutrina inicialmente divergia sobre a existência de outras formas de família, assim, alguns doutrinadores manifestavam-se no sentido de que o rol constitucional apresentado era taxativo ao passo que outros doutrinadores[1] manifestavam-se no sentido de que era meramente exemplificativo.

Essa discussão cai por terra com a análise do Estatuto da Criança e do Adolescente que apresenta outras classificações de família, como a divisão inicial entre família natural e família substituta e ainda trazendo assim o conceito de família extensa ou ampliada, onde, “aquela que  estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”. (art. 25, parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Ou ainda, quando verificamos a posição do Superior Tribunal de Justiça que apresentou a Súmula 364 que prevê a entidade familiar composta de apenas uma pessoa, onde estamos diante da família unipessoal para a proteção do bem de família, vejamos:

Súmula 364 do STJ: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas” (2008)

Isso foi um avanço na medida em que são reconhecidas as diversas formas de entidades familiares, reconhecendo assim, inclusive o direito de estar só e que por isso não podem ser retirados direitos.

Conclui-se portanto, que a jurisprudência e a legislação vem acrescentando outras formas de entidades familiares além das que foram expressamente mencionadas no texto constitucional.

1.1 Quais os elementos  comuns a essas famílias reconhecidas juridicamente ?

Quando analisamos as entidades familiares percebemos que elas apresentam em comum as seguintes características, na visão de Paulo Lobo:

  1. a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsideração do móvel econômico e escopo indiscutível de constituição de familiar;
  2. b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episódicos ou descomprometidos, sem comunhão de vida;
  3. c) convivência pública e ostensiva, o que pressupõe uma unidade familiar que se apresente assim publicamente.[2]

Assim, para caracterizarmos uma entidade familiar basta preencher essas três características.

O E. Supremo Tribunal Federal efetivamente reconheceu a presença do caráter afetivo como sendo a base das relações familiares para caracterizar uma entidade familiar, vejamos:

[…] 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). […]. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas[…]Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. […].
(ADI 4277, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341 RTJ VOL-00219- PP-00212)

Seguindo essa linha de raciocínio Cristiano de Farias e Nelson Rosenvald assim se posicionam

Realmente, a não admissibilidade de quaisquer comunidades afetivas (denominadas por alguns entidades para-familiares) como núcleos familiares, afastando da incidência protetiva do Direito das Famílias, sob o frágil argumento de não estarem explicitamente previstas no art. 226, colidiria a mais não poder com os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade substancial, por ser descabida discriminação de qualquer espécie à opção afetiva de cada cidadão. [3]

E ainda,

Tem-se portanto como inadmissível um sistema familiar fechado, eis que, a um só tempo atentaria contra a dignidade humana, assegurada constitucionalmente, contra a realidade social viva e presente da vida e, igualmente, contra os avanços da contemporaneidade, que restariam tolhidos, emoldurados numa ambientação previamente delimitada. Por isso, estão admitidas no Direito das Famílias todas as  entidades formadas por pessoas humanas baseadas no afeto, na ética e na solidariedade recíproca, mencionadas, ou não pelo comando do art. 226 da Carta Maior. [4]

Se a denominação comum das entidades familiares reconhecidas juridicamente são expressas nesses pensamentos, então o que elas apresentam em comum é o afeto, a ética e a solidariedade recíproca, para Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, ou para Paulo Lobo, a afetividade, a estabilidade, e a convivência pública e ostensiva.

1.2 A monogamia é princípio caracterizador de entidade familiar ?

Como verificamos, existem diversas formas de família que estão sendo reconhecidas juridicamente e que essa característica não é elemento diferenciador ou norteador dessa forma de família, assim, quando se aponta como entidade familiar a família unipessoal, família anaparental ou família extensa a ideia de monogamia não se encaixa e portanto, não é utilizada.

Contudo, alguns doutrinadores acabam falam da monogamia como um princípio norteador do direito de família para caracterizar o casamento e a união estável.

A monogamia foi sendo construída, aos poucos, dentro da cultura ocidental-cristã e trata-se de uma escolha, tanto é que no oriente podemos verificar a existência da poligamia de forma bem natural.

Essa construção cultural acabou refletindo em nosso ordenamento jurídico de forma a ter uma tipificação penal, onde temos o crime de bigamia previsto no Código Penal de 1940 e no âmbito do direito civil, encontramos presente em diversos momentos a escolha pela monogamia, assim, podemos encontrar, por exemplo:

Art. 1.521 Não podem casar

VI – as pessoas casadas;

Ou ainda

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
1A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos doart. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

E por fim, outro artigo do Código Civil que não podemos deixar de citar

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Por força desses três artigos, nos deparamos com a vedação infraconstitucional do reconhecimento das famílias paralelas.

Porém, o que precisa ser analisado não é a existência da monogamia em si ou não mas sim se houve ou não a quebra do dever de fidelidade, o casal pode ser fiel contudo não ser monogâmico.

Historicamente a monogamia está atrelada à sexualidade feminina e a ideia de procriação e paternidade, ou seja, a exigência da monogamia decorria da necessidade da certeza de que a prole que viesse a nascer na constância daquele casamento era realmente filhos legítimos do marido. E isso em decorrência da necessidade de se preservar o patrimônio dentro da família considerada legítima.

A tal ponto que em decorrência dessa ideia de preservação do patrimônio da família legítima, ou filhos nascidos fora da constância do casamento – considerado então, à época os filhos bastardos não tinham direito à receber a herança e nem a serem reconhecidos como filhos.

Dentro dessa mesma linha de raciocínio estava a ideia de monogamia, ou seja, a sexualidade da mulher precisava ser controlada dentro da ideia da preservação do patrimônio dentro daquela família de sangue.

Lembrando que nesse momento jurídico, o fim do casamento era a procriação, e portanto, a prole precisava ser aquele proveniente do genitor.

Contudo essa visão de casamento, como a única entidade familiar deixou de existir, e além disso, o ideia de entidade familiar é a solidariedade e não a procriação. Essa mudança refletiu um avanço tanto em termos do direito das famílias, como uma avanço no reconhecimento do princípio da dignidade da pessoa humana.

A monogamia assim, vista por muitos como um princípio norteador do direito de família, aos poucos deixa de ser classificado como um princípio e passa a ser considerado como uma forma de escolha entre os casais.

Rolf Madaleno ao se debruçar sobre o tema afirma que

[…]

Casamentos múltiplos são vedados, como proibidos os concubinatos paralelos, porque não se coaduna com a cultura brasileira uma união poligâmica ou poliândrica, a permitir multiplicidade de relações entre pessoas já antes comprometidas, vivendo mais de uma união ao mesmo tempo.[5]

Famílias Simultâneas: a necessidade de seu reconhecimento

Apesar de fortes posicionamentos doutrinários no sentido contrário às famílias simultâneas, podemos citar alguns doutrinadores que já avançaram sobre esse tema e assim se manifestam:

Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho afirma que estamos vivenciando uma crise do sistema monogâmico e que a prostituição não cumpre mais o seu papel de estabilizadora do casamento e por isso está sendo cada vez mais comum nos depararmos com diferentes arranjos familiares que vem sendo aceito no seio da sociedade[6].

Maria Berenice Dias afirma de forma categórica que

excluir do âmbito da juridicidade entidades familiares que se compõem a partir de um elo de afetividade que gera comprometimento mútuo e envolvimento pessoal e patrimonial simplesmente é chancelar o enriquecimento injustificado, é ser conivente com a injustiça.[7]

Também nesse sentido se posicionam Renata Miranda Goecks e Vitor Hugo Oltramari onde defendem que no momento em que as uniões paralelas forma constituídas com base no princípio da boa fé faz-se necessário o reconhecimento dessas famílias e ainda que o Estado não pode intervir nessas famílias negando a realidade delas retirando-as do âmbito do direito de família.[8]

Timidamente a jurisprudência vem corrigindo essa distorção, assim, se antes os direitos em favor dos concubinos, especialmente em se tratando de mulher, era relegado a uma posição de inferioridade os primeiros julgados dos tribunais foram no sentido de negar qualquer direito às concubinas. Contudo, essa posição vem sendo modificada e passou-se a admitir, inicialmente, a ideia de indenização em decorrência desses serviços, e tinha-se como fundamento a ideia de que não é possível o enriquecimento sem causa e a expensas de outra pessoa, conforme podemos constatar com a leitura da obra de Arnaldo Rizzardo.[9]

O Código Civil de 2002 prevê no art. 1.513 a proibição de qualquer pessoa em interferir na comunhão de vida instituída pela família, in verbis:

Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.

Apesar desse artigo estar inserido dentro do  subtítulo destinado ao casamento, visualizamos como uma regra geral para toda e qualquer entidade familiar, valendo assim, tanto para a união estável, quanto para a família monoparental, e porque não, para a família paralela.

Estamos diante da consagração da mínima intervenção do Estado no Direito das Famílias.

Como colocado anteriormente a jurisprudência iniciou a abertura para o reconhecimento do direito dos integrantes da família simultâneas, de tal sorte que podemos localizar diversos acórdãos dando destaque a essa forma de família, dentre eles podemos citar a Apelação Cível n. 70.022.775.605 da 8ª Câmara Cível do TJRS, julgada em 2008 que ao reconhecer a existência de uma união dúplice transmutou a meação em triação. Ou ainda a situação reconhecida na Apelação Cível 70.004.306.197 da 8ª Câmara Cível do TJRS que entendeu tratar-se de necessário a preservação da meação da esposa devendo a concubina receber 25% (vinte e cinco por cento) da mesma forma que o marido. Assim, ao invés de falar-se em triação, 1/3 para cada, o contrato de casamento permanece íntegro, a esposa faz jus à meação ao passo que a concubina faz jus a 25% da mesma forma que o marido.

Outro aspecto importante a ser preservado refere-se a questão da boa-fé ou não, e ao conhecimento por parte da esposa ou não da existência dessa relação paralela, esses elementos são diferenciadores para a análise da forma de partilha entre os envolvidos.

E por fim, em recente julgado, podemos apontar a decisão do E. STJ que confirmou a possibilidade da amante de receber pensão alimentícia do ex-companheiro, em um dos pontos fundamentais para a concessão desse pensão alimentícia foi em decorrência do período de convivência que eles tiveram, ou seja, por 40 anos existiu a família paralela e agora, 40 anos depois esse companheiro que sempre sustentou a amante não mais queria fazê-lo. O STJ no entanto, entendeu que deveria continuar sustentando a amante, como sempre o fez.

Considerações Finais

Diante desse breve relato podemos constatar que o Estado não tem o direito de intervir na escolha da forma de família de pessoa alguma, caso contrário estamos diante de uma afronta direta ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Ainda dentro dessa perspectiva a monogamia foi uma construção cultural que hoje não mais se adequada, como regra geral, para a sociedade brasileira, que é plúrima e portanto deve ser respeitada por isso.

Além disso, se a proteção do Estado é para toda e qualquer forma de família, isso não exclui as famílias simultâneas, devendo, ao contrário ser regrado pelo Estado apenas as questões patrimoniais.

Diante da omissão legislativa a jurisprudência tem-se manifestado sobre o reconhecimento dessa forma de família e com isso concedendo diversos direitos, dentre eles a partilha dos bens, pensão alimentícia pelo ex-companheiro e ainda a pensão pelo INSS.

 


Referências

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famílias – 6a edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2014.

GOECKS, Renata Miranda e OLTRAMARI, Vitor Hugo. A possibilidade do reconhecimento da união estável putativa e paralela como entidade familiar, frente aos princípios constitucionais aplicáveis. in MADALENO, Rolf e MILHORANZA, Mariângela Guerreiro (Coord.) Atualidades do direito de família e sucessões. Sapucaia do Sul: Editora Notadez, 2008.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionais: para além dos numerus clausus. in Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, Porto Alegre: Síntese?IBDFAM n. 12 jan./mar.2002. Disponível em http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/9408-9407-1-PB.pdf.

LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 5ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 7ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.

[1] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionais: para além dos numerus clausus. in Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, Porto Alegre: Síntese?IBDFAM n. 12 jan./mar.2002.

[2] LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 58.

[3] FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famílias  – 6a edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2014, p.90.

[4] FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famílias – 6a edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2014, p.90.

[5] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 5ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013, p. 16.

[6] ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti. Famílias simultâneas e concubinato adulterino. in PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.), Família e cidadania, o novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: IBDFAM, Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família 2002, p. 152-153.

[7] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 63.

[8] GOECKS, Renata Miranda e OLTRAMARI, Vitor Hugo. A possibilidade do reconhecimento da união estável putativa e paralela como entidade familiar, frente aos princípios constitucionais aplicáveis. in MADALENO, Rolf e MILHORANZA, Mariângela Guerreiro (Coord.) Atualidades do direito de família e sucessões. Sapucaia do Sul: Editora Notadez, 2008, p. 402.

[9] RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 7ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, p. 9.

Renata Malta Vilas-Bôas
Renata Malta Vilas-Bôas
Advogada inscrita na OAB/Df sob o Nº 11.695. Sócia-Fundadora do escritório Vilas-Bôas & Spencer Bruno Advocacia e Assessoria Jurídica. Mestre em Direito Público pela UFPE. Acadêmica Imortal e Diretora Consultiva da ALACH, Membro da REDIX - Rede Internacional de Juristas, Secretária Geral da Seção do Rio de Janeiro. Presidente da Comissão de Assuntos Acadêmicos do IBDFAM/DF. Ex-Presidente Nacional da Comissão de Direito das Famílias da ABA


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