RESUMO

Nas palavras do relator do, à época, projeto de lei que criaria o Estatuto da Pessoa com Deficiência, senador Romário, junto à Mara Gabrilli e Paulo Paim, autor daquele projeto, o presente Estatuto representa uma conquista das pessoas com deficiência no Brasil. Uma vez que a inclusão social tenha o íntimo objetivo de oferecer tratamento isonômico à toda pessoa humana, reivindicando a constitucional igualdade substancial, propõe-se, com o presente trabalho, verificar os impactos experimentados pela nova ideia de capacidade civil advinda do Estatuto em tela, posto que discorreremos sobre as consequências trazidas à órbita jurídica ao transportar o inciso III do antigo artigo 3o do Código Civil ao atual artigo 4o, acrescentando-se aos relativamente incapazes “os que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade” (Art. 4o, III, CC/02). Esta alteração, com fulcro no combate à limitação de direitos e discriminação, não considerou que o Código Civil quando declarava a absoluta incapacidade das pessoas com certas modalidades de deficiência, não cerceava direitos, mas, sim, os protegia. Com a nova redação, surgiram consternações do tipo citado por Felipe Basile, no Boletim do Legislativo no 40, que “se uma pessoa que esteja catatônica for acusada de cometer algum crime, poderá ser julgada à revelia, porque não terá como apresentar sua defesa nem outorgar procuração a advogado, já que não se comunica”.

Palavras-chave: Capacidade Civil. Lei 13.146/2015. Pessoa com Deficiência.

SUMÁRIO

1. Introdução; 2. Das Pessoas Naturais; 3. Dos Direitos da Personalidade; 4. Do Projeto de Lei do Código de 2002; 5. Da Capacidade Civil; 6. Do Estatuto da Pessoa com Deficiência; 7. Da Situação dos Incapazes Após a Alteração do Código Civil pela Lei nº 13.146/2015; 8. Dos Reflexos no Instituto da Pessoa Natural; 9. Sugestões Jurídicas às Consternações; Conclusões; Referências.

 

1. INTRODUÇÃO

Em síntese, foi possível perceber com as pesquisas realizadas que a alteração advinda da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015, não considerou vários institutos relevantes do Direito, como a igualdade substancial resguardada pela Constituição Federal (art. 5º); a distinção da Capacidade de Direito para a Capacidade de Exercício, considerando equivocadamente esta última como discriminatória; não compreendeu que a função do instituto das Incapacidades visava proteger os desiguais para promover a igualdade; e, desse modo, causou insegurança jurídica, haja vista que a capacidade está umbilicalmente ligada à personalidade, esta que é o conceito básico da ordem jurídica e condição preliminar de todos os direitos e deveres.

2. DAS PESSOAS NATURAIS

Atualmente, entende-se como “pessoa natural” o ser humano sujeito de direitos e obrigações. Esta denominação, à época do projeto do novo código, foi alvo de grande debate entre doutrinadores, haja vista que a expressão “pessoa natural”, para Teixeira de Freitas, deixava margem à hipótese de haver “pessoa não natural”, segundo este que preferia a denominação “ser de existência visível” (adotada pelo Código Civil argentino, nos arts. 31 e 32).

Maria Helena Diniz a respeito disso entendera entretanto que o uso dessa terminologia sugerida pelo, então, civilista não era satisfatória, pois apenas estaria atendendo à corporalidade do ser humano. Assim, para a doutrinadora, “pessoa natural” seria a denominação ideal tendo, inclusive, orientação da nossa legislação pátria. Carlos Roberto Gonçalves também compartilhara desse entendimento, para quem os questionamentos de Teixeira de Freitas foram equivocados, revelando-se, desse modo, “pessoa natural” como o termo mais adequado por designar o ser humano tal como ele é, com todos os predicados que integram a sua individualidade.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, pessoa natural é o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigações, assim como prelecionara Maria Helena Diniz, concluindo-se que para qualquer pessoa ser assim designada, bastava-lhe nascer com vida e, desse modo, adquirir personalidade, tese defendida pela maioria da doutrina.

Nessa toada, Fabio Ulhoa define pessoa, para o Direito, como os homens e mulheres aptos a titularizarem direitos e obrigações e autorizados à prática dos atos jurídicos em geral, contrastando-os, ainda, com os tempos de escravidão no Brasil, em que somente homens e mulheres livres tinham o estatuto de pessoas; os escravizados nem sequer sujeito de direito eram, mas bens.

Vale destacar que o conceito de pessoa não se restringe apenas às pessoas naturais, havendo, também, as pessoas jurídicas (fictícias ou morais), tópico que não será alvo de discussão neste artigo.

3. DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

A partir do nascimento com vida o ordenamento jurídico pátrio reconhece à pessoa natural a personalidade jurídica, sendo esta uma qualidade do ser humano. Por personalidade, entende-se a capacidade genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil, sendo esta, para Carlos Roberto Gonçalves, pressuposto para a inserção e atuação da pessoa na ordem jurídica.

Tal é a relevância deste instituto para o ordenamento jurídico que este jurista o elevou em seu “Curso de Direito Civil Brasileiro” à categoria de conceito básico da ordem jurídica e condição preliminar de todos os direitos e deveres.

Assim, podemos afirmar com segurança que no Direito Romano o escravo não possuía personalidade, porque era tratado como coisa, ou seja, objeto de direito ao invés de sujeito de direito.

Hoje, no Brasil, os direitos da personalidade são tutelados pelo Estado e reconhecidos às pessoas naturais indistintamente, tendo o Código Civil Brasileiro expandido a abrangência do instituto da personalidade à todas as pessoas (Art. 1º, do Código Civil de 2002).

Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,

a ideia a nortear a disciplina dos direitos da personalidade é a de uma esfera extrapatrimonial do indivíduo, em que o sujeito tem reconhecidamente tutelada pela ordem jurídica uma série indeterminada de valores não redutíveis pecuniariamente, como a vida, a integridade física, a intimidade, a honra, entre outros.

Desse modo, quando o ordenamento reconhece a personalidade à pessoa natural, este não está lhe conferindo um direito, mas, do contrário, está apenas reconhecendo um direito que é intrínseco à pessoa humana.

No seu Curso, Stolze e Rodolfo Pamplona asseveram que mesmo que o Estado não reconhecesse esses direitos às pessoas naturais, eles continuariam existindo em função de seu caráter transcendente da natureza humana, a contrariu sensu das liberdades públicas, que dependem de positivação. Assim, os direitos da personalidade são aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si em suas projeções sociais.

A respeito da titularidade dos direitos da personalidade, esta pertence à pessoa humana e alcança, ainda, os nascituros que mesmo não possuindo personalidade jurídica têm resguardados os seus direitos pela lei, incluídos neste rol os direitos da personalidade, os quais são caracterizados pela doutrina como absolutos, gerais, extrapatrimoniais, indisponíveis, imprescritíveis, impenhoráveis e vitalícios. Foram, assim, disciplinados pelos artigos 13 a 21 do Código Civil de 2002, e legislação extravagante, os direitos ao nome, privacidade, corpo, imagem e honra.

Quanto à denominação, no Brasil foi adotado pelo Código Civil de 2002, especificamente no capítulo II, do Título I, do Livro das Pessoas, a denominação “Dos Direitos da Personalidade”, entretanto a doutrina estrangeira, de modo distinto, utiliza-se de outras terminologias, como:

“direitos essências da pessoa” ou “direitos sujetivos essenciais” (por TOBENAS); “direitos à personalidade”, “direitos essenciais” ou direitos fundamentais da pessoa” (RAVÀ, GANGI); “direitos sobre a própria pessoa” (WINDSCHEID, CAMPOGRANDE); “direitos individuais” (KOHLER, GAREIS); “direitos pessoais” (WACHTER, BRUNS); “direitos personalíssimos” (PUGLIATTI, ROTONDI).

4. DO PROJETO DE LEI DO CÓDIGO CIVIL DE 2002

O texto do Art. 1º do projeto de lei que se transformaria no Código Civil de 2002, enunciava que “todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”. Ao ser, entretanto, submetido ao Senado Federal, após a primeira aprovação na Câmara dos Deputados, esta redação sofreu alteração pela Emenda nº 367 (posteriormente reenumerada para nº 01), assim editada: “Art. 1º Todo ser humano é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”.

Entendia o Senador Josaphat Marinho, responsável pela referida modificação, que o vocábulo “homem” não era indicativo da espécie humana, haja vista que o texto poderia importar discriminação à mulher, até porque as Declarações de 1789 e até 1948 faziam alusão, à época, à denominação “direitos do homem”. Ao retornar à Câmara, a alteração enfrentou oposição do Deputado Bonifácio de Andrada que havia sido designado relator parcial para a parte geral. Ao final, porém, após intensos debates, numa audiência pública perante a Comissão Especial, o Professor Miguel Reale sugerira como melhor opção a referência à “pessoa” em detrimento de “ser humano”, sendo bem aceita por ambas as Casas Legislativas até mesmo por razão da própria denominação do Livro I – “Das Pessoas”, do projeto de lei do Código Civil.

5. DA CAPACIDADE CIVIL

A partir do conceito de personalidade, entendida como a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações, podemos entender a capacidade como a medida em que adquirimos esses direitos e contraímos essas obrigações.
Capacidade é, então, a extensão dos direitos e dos deveres de uma pessoa, de modo que a esta aptidão, oriunda da personalidade, dá-se o nome de capacidade de gozo ou de direito.
A capacidade pode ser classificada como “capacidade de direito” (também chamada de “capacidade de gozo”) ou “capacidade de fato” (conhecida também como “capacidade de exercício”), assim a aptidão universal para se adquirir direitos e contrair obrigações recebe o nome de capacidade de direito, não podendo ser esta recusada aos indivíduos justamente por ser intrínseca da pessoa humana, como já abordado, pelo que sua recusa importaria negar a qualidade de pessoa a alguém.

Fatores como o tempo (maioridade ou menoridade) e insuficiência somática (deficiência mental) podem ser óbice ao exercício dos direitos da personalidade reconhecidos universalmente às pessoas naturais, o que as torna incapazes. À capacidade de exercício (ou de fato) é então entendida como a aptidão de exercer por si só os atos da vida civil.
Fica ainda mais esclarecedor nas palavras de Fabio Ulhoa Coelho, quando discorrendo sobre o assunto, em seu Curso de Direito Civil (parte geral) ensina que “todas as pessoas naturais têm personalidade, mas nem todas são capazes”, e prosseguindo assevera, ainda, que as pessoas capazes podem praticar os atos e negócios jurídicos sem o auxílio ou intervenção de outra pessoa, já as incapazes não podem praticar a não ser com o auxílio ou intervenção de mais alguém.
A partir da compreensão de que possuir Capacidade de Direito não implica em possuir Capacidade de Exercício, inaugura-se o instituto das incapacidades que podem ser relativas ou absolutas. A razão dessa limitação está fundada na proteção à pessoa humana, tendo-se em vista as suas naturais deficiências, decorrentes em geral, da idade, da saúde e do desenvolvimento mental e intelectual, exigindo-se para o exercício desses direitos, a representação ou assistência nos atos jurídicos.
O que não se pode, entretanto, é confundir capacidade com legitimação. Sobre o assunto, Sílvio Venosa com clareza distingue os institutos e exemplifica:

Não se confunde o conceito de capacidade com o de legitimação. A legitimação consiste em se averiguar se uma pessoa, perante determinada situação jurídica, tem ou não capacidade para estabelecê-la. A legitimação é uma forma específica de capacidade para determinados atos da vida civil. O conceito é emprestado da ciência processual. Está legitimado para agir em determinada situação jurídica quem a lei determinar. Por exemplo, toda pessoa tem capacidade para comprar ou vender. Contudo, o Art. 1.132 do Código Civil estatui: ‘os ascendentes não podem vender aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente consintam’. Desse modo, o pai, que tem a capacidade genérica para praticar, em geral, todos os atos da vida civil, se pretender vender um bem a um filho, tendo outros filhos, não poderá fazê-lo se não conseguir a anuência dos demais filhos. Não estará ele, sem tal anuência, ‘legitimado’ para tal alienação. Num conceito bem aproximado da ciência do processo, legitimação é a pertinência subjetiva de um titular de um direito com relação a determinada relação jurídica. A legitimação é um plus que se agrega à capacidade em determinadas situações.

Incapacidade absoluta importa na proibição total do exercício, por si só, do direito, ao passo que o ato somente poderá ser praticado pelo representante legal do “absolutamente” incapaz. Ignorar essa regra importa em nulidade do ato. Já a capacidade relativa permite ao incapaz a prática dos atos da vida civil, desde que assistido por seu representante legal, sob pena de anulabilidade do ato praticado.
Desse modo, a proteção aos incapazes realiza-se por meio da representação ou assistência, o que lhes dá segurança, quer em relação a sua pessoa, quer em relação ao seu patrimônio, possibilitando o exercício de seus direitos.
Sobre a incapacidade de exercício como forma de proteção aos interesses da pessoa, Maria Helena Diniz foi enfática ao asseverar no seu Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil, ano de 2012, (três anos antes da alteração da capacidade em 2015, pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência), que se tratando de maior declarado interdito por deficiência mental, por incapacidade de exprimir sua vontade por alcoolismo, toxicomania por desenvolvimento mental incompleto ou por prodigalidade, o seu curador, se for declarado absolutamente incapaz, irá representá-lo nos atos da vida civil, e se considerado relativamente incapaz, assisti-lo-á. Fácil perceber que a curatela é um instituto de interesse público, ou melhor, é um munus público, cometido por lei a alguém para reger a pessoa e administrar bens de maior que, por si só, não está em condições de fazê-lo, em razão de enfermidade mental ou de prodigalidade.
Na redação do Código Civil de 2002, anterior ao Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei no 13.146, de 6 de julho de 2015), sobre a absoluta incapacidade, eram assim considerados: I – os menores de dezesseis anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade (à época, Art. 3º, do Código Civil 2002).

Os menores de dezesseis anos, eram assim considerados absolutamente incapazes porque   pela tenra idade não possuem o discernimento para distinguir o que podem ou não fazer, o que lhes é conveniente ou prejudicial, para isso a validade dos seus atos está condicionada à representação dos seus pais ou tutor. Igualmente, eram assim entendidos como dependentes da proteção jurídica advinda do instituto da incapacidade absoluta os enfermos ou quem possuísse deficiência mental acompanhada de ausência de discernimento, v. g., portadores de doença físico-psíquica ou de anomalia mental, congênita ou adquirida, que retire o discernimento para a prática dos atos da vida civil, desde que tenha estado duradouro justificando a interdição, mesmo que interrompido por intervalos de lucidez (RT, 775:234), bem como os que tivessem impossibilidade transitória para exprimir a vontade, v. g., surdo-mudez ou caso de perda de memória, dependendo de representação por curador.

Ainda na redação anterior do Código Civil de 2002, agora versando sobre a incapacidade relativa, eram assim considerados: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos (à época, Art. 4º, do Código Civil de 2002).

O bom senso deixa claro, da leitura dos dispositivos, que a intenção da lei não era discriminar pessoas nessas condições através da imposição de limitações, mas, sim, assegurar seus direitos evitando, até mesmo, a dilapidação do seu próprio patrimônio.

A Constituição Federal de 1988, no caput do Art. 5º, garantiu a todos o tratamento isonômico, in verbis: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Desse modo, não poderia o Código Civil quase três décadas depois sofrer alteração que inove a ordem jurídica suprimindo direitos e garantias fundamentais, resguardados, inclusive, por tratados internacionais.

Como bem ensinou Fábio Ulhoa Coelho a respeito da incapacidade absoluta por deficiência mental:

esta não significa exclusão. Se não tem discernimento necessário à prática de atos da vida civil, ele não deixa de ser, antes disso, um cidadão com direitos assegurados pela ordem jurídica: acesso a serviços de saúde, à educação adequada à sua condição etc. Ao classificar o deficiente mental entre os incapazes, a lei procura unicamente protegê-lo, determinando sua representação ou assistência por alguém presumivelmente de sua confiança e sem interesse em prejudicá-lo. A incapacidade, assim, não pode ser vista como forma de exclusão; muito pelo contrário.

O princípio por trás da incapacidade absoluta está positivado no citado Art. 5º da nossa Constituição Federal, a saber o “princípio da igualdade”. Enquanto alguns podem vir a enxergar tal limitação como desigualdade ou discriminação, a ideia é diametralmente oposta. Já dizia Aristoteles no século IV antes de Cristo sobre o direito à igualdade que “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade”.

Desse modo, através da Tutela, Curatela, Representação e Assistência o ordenamento jurídico buscou conferir proteção jurídica aos incapazes, rumo ao cumprimento do objetivo estatal de construir uma sociedade justa e solidária, sem desigualdades substanciais, promovendo o bem de todos, sem quaisquer formas de discriminação (Art. 3º, I, III, IV, da Constituição Federal).

6. DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

No prefácio do livro “Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência – Comentada”, são apontados os anseios buscados através da Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), dentre os quais se destaca a “conscientização e a busca de efetivação dos direitos humanos”.

Nas entrelinhas do prefácio, vê-se a citação dos institutos da tutela e curatela como meios de “muita importância para a proteção dos que necessitam de apoio especial para o gozo de seus direitos fundamentais”. Todavia, com todo respeito, não pareceu ser desse modo que esses institutos foram compreendidos, mas, sim, como discriminatórios. É o que se depreende a partir da análise da impactante alteração promovida no instituto da Capacidade Civil das Pessoas com Deficiência, como já demonstrado.

Quanto à obra “Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência – Comentada”, cabe um breve destaque para sua importância para a sociedade civil. A mesma, como lembrado no seu tópico correspondente à “apresentação”, foi elaborada por uma equipe de vinte e quatro especialistas do tema em comento, entre pesquisadores, gestores, profissionais da área e militantes. Desse modo, não é por acaso que os preceitos desta obra estão sendo aqui utilizados como paradigma na representação, defesa do pensamento e anseios do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Ademais, e não menos importante, a publicação desse Comentário ao referido Estatuto, foi realizada pela Fundação FEAC que é uma organização independente, privada, de interesse público, sem vínculos político-partidários, com fins não econômicos, fundada em 1964.

Da redação do Art. 2º, da Lei 13.146/2015, temos a definição de pessoa com deficiência, como “aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” – definição que já era encontrada na Lei Complementar nº 142/2013, que regulamenta a aposentadoria da Pessoa com Deficiência. No Art. 4º, §1º, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, um conceito de discriminação é apresentado:

Considera-se discriminação em razão da deficiência toda forma de distinção, restrição ou exclusão, por ação ou omissão, que tenha o propósito ou o efeito de prejudicar, impedir ou anular o reconhecimento ou o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais de pessoa com deficiência, incluindo a recusa de adaptações razoáveis e de fornecimento de tecnologias assistivas.

A partir da construção desta base, o referido Estatuto começou a desconstruir a proteção jurídica aos Incapazes nos artigos que se seguem:

Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:
I – Casar-se e constituir união estável;
II – Exercer direitos sexuais e reprodutivos;
III – Exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;
IV – Conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;
V – Exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e
VI – Exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.
§1º Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei.
§2º É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada.
§3º A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível.
§4º Os curadores são obrigados a prestar, anualmente, contas de sua administração ao juiz, apresentando o balanço do respectivo ano.

Pelos artigos 6º e 84, da Lei supracitada, nota-se nitidamente que os institutos da Capacidade Relativa e Incapacidade Absoluta quando afeta às pessoas com impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, deixaram de existir para o mundo jurídico como medida de proteção aos direitos da personalidade dos incapazes por serem vistos como institutos “discriminatórios”. É o que se vê na denominação dada ao Capítulo II, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, de “Capítulo II – Da Igualdade e Da Não Discriminação”.

O Estatuto parece vincular o termo limitação à discriminação e, desse modo, não mediu esforços na retirada de todos os termos “deficiência mental” dos artigos 3º e 4º do Código Civil, reescrevendo os artigos sem fazer menção às pessoas com deficiência como incapazes.

Seguindo esse raciocínio, se as pessoas com deficiência estavam sendo discriminadas pelos artigos 3º e 4º, do Código Civil de 2002, a prudência recomendaria a exclusão, não apenas das pessoas com deficiência, mas também das pessoas em geral do alcance desses dispositivos, assim como os limitados em razão de idade, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade. A limitação à Capacidade de Fato ou Exercício diretamente pela pessoa que está impossibilitada de compreender perfeitamente o ato a ser praticado não pode ser entendida como causa discriminatória à pessoa humana, pois visa a proteção do incapaz.

A partir da referida alteração legislativa os negócios jurídicos celebrados por essas pessoas passarão a ser perfeitamente válidos, por não haver mais óbice à validade do negócio, estando prontos para a produção dos seus efeitos no mundo jurídico e assim não se podendo mais invocar a condição intelectual do cidadão deficiente para a nulidade do ato praticado.

É que existem inúmeros tipos de deficiência. Segundo o Censo Demográfico de 2010, 45,6 milhões de brasileiros (23,9%) da população total, têm algum tipo de deficiência, seja ela visual, física, auditiva ou intelectual, sendo 6,7% o percentual de deficiências severas, apresentando algum grau de dependência dentre os tipos citados.

Assim, quando se tratava da limitação ao exercício direto pela pessoa com deficiência dos seus direitos da personalidade, o ordenamento jurídico estendia um manto protetivo sobre àquelas pessoas cuja deficiência afetava seu consentimento, ficando viciado o negócio jurídico se o ato fosse praticado. Essa medida visava resguardar o ingresso no mundo jurídico por estas pessoas, exigindo-se da sociedade um dever de fiscalizar esses atos através do Ministério Público, desse modo se promovia a dignidade aos desiguais juridicamente ao se exigir que outra pessoa, pela sua plena capacidade, substituísse a incapacidade do seu semelhante, agindo conforme sua vontade e tendo responsabilidade pelos atos que praticasse em desconformidade com os interesses do representado ou assistido. A inobservância de qualquer pessoa do povo dessa proteção jurídica aos incapazes na hora de com estes contratar, acometia o negócio jurídico de nulidade.

7. A SITUAÇÃO DOS INCAPAZES APÓS A ALTERAÇÃO DA LEI Nº 13.146/2015

Atualmente, a proteção jurídica que restou às pessoas com deficiência cujo consentimento esteja prejudicado, advém do Art. 84, §1º, da Lei 13.146/2015, que diz “quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei”, com ressalva do §3º, do mesmo dispositivo, que definiu curatela da pessoa com deficiência como “medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso”, devendo durar o menor tempo possível, dentre outras ressalvas, como ter a curatela apenas efeitos sobre direitos patrimoniais e negociais (Art. 85, da Lei nº 13.146/2015).
Desse modo, uma vez que o processo judicial não se enquadra nos ditames elencados pelo supracitado Art. 85, tem-se que o Estatuto se esqueceu que a pessoa com deficiência ao adquirir direitos, também contrai obrigações na vida civil, sendo esta a capacidade de gozo ou de direito. Assim, como qualquer pessoa, não está dispensada de ser ré em processo judicial. Se a pessoa com deficiência só pode ser representada no tocante aos direitos patrimoniais e negociais, como desembaraçar esse nó quando for citada judicialmente? Valeria a citação pessoal pelo Oficial de Justiça às pessoas com deficiência intelectual, cujo QI pode variar de modo a corresponder a uma criança de 0 a 12 anos?

Poderíamos esperar que esta pessoa tenha o discernimento necessário para entender a seriedade de um processo judicial, procurar um advogado em tempo hábil, celebrar contrato e constituí-lo seu patrono com vistas a evitar os efeitos da revelia ou confissão?

Dentre as classificações da deficiência intelectual, uma delas realizada pela Organização Mundial da Saúde e Associação Americana para a Deficiência Mental apresenta níveis em que a deficiência mental pode ser apresentada. A deficiência intelectual mais próxima da normalidade é classificada como “Limite ou Bordeline”, seguida da classificação com maior índice de deficientes intelectuais, a saber: “Ligeiro”, com QI (Quociente de Inteligência) entre 52 a 67, correspondendo a uma criança de 8 a 12 anos.

Na classificação “Ligeiro”, segundo pesquisas, não há uma clara percepção de que sejam deficientes. São capazes de desenvolver aprendizagem de comunicação, assim como sociais. As áreas perceptivo-motoras apresentam atraso mínimo, podendo ser detectado na escola as suas limitações, mas podem chegar a alcançar um nível escolar baixo embora se adaptem bem no ambiente familiar. Abaixo da classificação “Ligeiro”, estão graus mais graves de deficiência como é o denominado “Moderado ou Médio” (correspondência com idade mental de uma criança entre seus 3 a 7 anos; QI 36 a 51), Severo ou Grave (3 a 7 anos de Idade Mental; QI 20 a 35), e Profundo (0 a 3 anos de Idade Mental; QI inferior a 20).

A situação é contraditória e embaraçosa quando refletirmos que atualmente um menor de dezesseis anos não pode, de modo algum, praticar qualquer ato da vida civil sem representação por ser considerado que este não possui o necessário discernimento para a prática desses atos e, quanto a isso, não se falou em discriminação. Entretanto, a pessoa com deficiência mental mais próxima da normalidade está classificada conforme a pesquisa acima com idade mental próxima de uma criança de 13 anos e, pela dogmática dos Arts. 6º e 84, da Lei nº 13.146/2015, é plenamente capaz, in verbis “Art. 6º – A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa” e “Art. 84 – A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas”.

8. DOS REFLEXOS NO INSTITUTO DA PESSOA NATURAL

Da definição de “pessoa natural”, temos a designação do ser humano tal como ele é, com todos os predicados que integram a sua individualidade, deficiente ou não. Assim, todos nós, independente de nossas incapacidades, já éramos reconhecidos como sujeitos de direitos e obrigações na ordem civil, bastando para isso nascer com vida e como consequência disso adquirir personalidade.

O ordenamento, pelos institutos das incapacidades absoluta e relativa, não limitou os direitos da personalidade às pessoas com deficiência, sejam elas nas suas mais diversas modalidades. Do contrário, apenas transferiu o exercício absoluto desses direitos nos casos excepcionais a terceiro para proteger aquele que não poderia, pela modalidade de sua deficiência, nem sequer exercê-los parcialmente sem prejudicar a si próprio pela ausência do discernimento necessário, v. g., “os que por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir a sua vontade”.

Ao transportar o antigo inciso III, do artigo 3º, do Código Civil, ao atual artigo 4º, o Estatuto da Pessoa com deficiência deu um salto muito maior do que se pode pensar, pois habilitou ao patamar de relativamente capazes uma classe inteira de pessoas que pelas suas deficiências não podem exprimir sua vontade nem sequer parcialmente pela presença de deficiência transitória ou permanente.

Ocorre que na medida que o ordenamento por esta alteração habilitou para exercer pessoalmente esses direitos pessoas sem discernimento para tais atos da vida civil, cabe ressaltar que obrigações e responsabilidades que antes eram cumpridas por terceiro em nome do absolutamente incapaz, agora serão exigidas pessoalmente destes na medida em que passaram a ter capacidade relativa de exercício.

Os direitos da personalidade (vida, integridade física, intimidade, honra, etc), tutelados pelo Estado, mesmo antes do advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência já eram reconhecidos indistintamente às pessoas, pois são atributos físicos, psíquicos e morais intrínsecos da natureza humana, não havendo no que se falar em discriminação jurídica, pois se pensássemos que limitar o exercício de direitos implicasse em lesão à isonomia substancial, então deveríamos considerar o nascituro discriminado, uma vez que a lei resguarda os seus direitos até o seu nascimento com vida, mas não lhe confere personalidade alguma. Desse modo, muito mais deveríamos considerar grande discriminação aos nascituros.

A pessoa com deficiência possui o status de pessoa humana, personalidade jurídica, porém em casos excepcionais o exercício dos seus direitos é transferido à terceiro para evitar que prejudiquem a si próprio. Ora, os nascituros nem sequer possuem personalidade jurídica. Além do mais, a aquisição de qualquer direito intrínseco da natureza humana está condicionada ao seu nascimento com vida.

Vejamos que o que se reivindicou juridicamente pelo Estatuto não foi se a pessoa com deficiência possuía menos direitos, mas, sim, sobre o exercício direto desses direitos sem intervenção do curador, mesmo quando fatores como insuficiência somática são óbice ao necessário discernimento para a prática assistida desses atos.

Fabio Ulhoa Coelho, foi preciso ao enunciar que “todas as pessoas naturais têm personalidade, mas nem todas são capazes”, ou seja, nem todas estão aptas (capazes) para exercê-los, por isso é extremamente necessário um instituto de proteção, como são os institutos das incapacidades absoluta e relativa através da representação e assistência nos atos jurídicos.

Hoje, após a alteração advinda do Estatuto ao Código Civil no tocante à relativa incapacidade dos que por causa transitória ou permanente não puderem exprimir sua vontade, podemos afirmar que não há mais a nulidade dos atos praticados quando houver inobservância da regra legal pelo incapaz, mas, sim, a anulabilidade por se tratar de capacidade relativa – um fator muito preocupante.

Vê-se, ainda, que os atuais artigos 3º e 4º do Código Civil, a partir do pensamento trazido pelo Estatuto são, então, discriminatórios aos menores de 16 anos, haja vista que permaneceram como absolutamente incapazes. É notório, entretanto, que um adolescente de 14 ou 15 anos certamente possui mais discernimento para o exercício relativo dos seus direitos do que alguém que não possa exprimir sua vontade transitória ou permanentemente. Aliás, o ordenamento jurídico brasileiro até o ano de 2019 permitia até mesmo o casamento de adolescente menor de 16 anos para evitar procedimento criminal, desde que com autorização judicial (redação do revogado Art. 1520, do Código Civil).

Juridicamente, pode-se apontar outros problemas e/ou contradições. É o caso daqueles que por causa transitória perdem a memória e antes dependeriam de representação ou curador. Hoje, como são considerados relativamente incapazes, não se pode falar em representação, mas em assistência. Nesses casos, restaria grandes dúvidas de como proceder, merecendo o destaque os exemplos de Felipe Basile, no Boletim do Legislativo no 40, que

se uma pessoa que esteja catatônica for acusada de cometer algum crime, poderá ser julgada à revelia, porque não terá como apresentar sua defesa nem outorgar procuração a advogado, já que não se comunica; Uma pessoa em coma que deixe de praticar um dever legal ou contratual poderá ser responsabilizada, porque tem capacidade jurídica, mas não a exerce, nem pode levar esse fato à ciência do juiz; Uma pessoa que esteja delirante ou em profunda confusão mental, com ou sem deficiência, poderá praticar qualquer ato, como doar bens a algum aproveitador, sem que isso possa ser contestado pela Justiça ou por seus familiares.

Nesse sentido, considerando que o Código Penal brasileiro ao descrever o tipo do delito denominado estupro de vulnerável se vale, para fins de materialização, do conceito civil de incapacidade, certamente ficaria prejudicado o procedimento criminal quando o estuprado(a) for deficiente mental que alegue ter consentido com o ato libidinoso ou até mesmo com a conjunção carnal, pois passou a ser plenamente capaz para discernir e decidir isoladamente sobre sua vida sexual conforme a redação do Estatuto da Pessoa com Deficiência.

9. SUGESTÕES JURÍDICA ÀS CONSTERNAÇÕES

Embora a proteção jurídica às pessoas com deficiência, antes presente nos artigos 3º e 4º, do Código Civil, tenha sido removida daquele diploma legal, os juristas podem, ainda, através de certa construção jurídica, demonstrar que o presente Estatuto não removeu totalmente o manto protetivo oriundo do instituto das incapacidades.

Embora considere discriminatório, o Estatuto da Pessoa com Deficiência se contradisse quando reconheceu a necessidade da curatela em casos extraordinários (§3º, do Art. 84) – exatamente o que já previa o legislador do Código Civil de 2002.

Desse modo, pode-se dizer que as pessoas com deficiência intelectual, cuja capacidade de compreensão esteja prejudicada, não possuem plena capacidade de exercer os atos da vida civil pela própria interpretação do §1º, do Art. 84, da Lei 13.146/2015, in verbis: “Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei”. De fato, necessário será submeter a pessoa com deficiência à curatela quando estiver incapacitada de exprimir os atos da vida civil, entretanto, outro requisito acabou por limitar a curatela apenas aos atos patrimoniais e negociais (Art. 85, da Lei 13.146/2015).

Quanto a isso, outra alternativa parece não restar, senão dar nova redação ao supratranscrito artigo 85, passando a vigorar coma seguinte redação: “Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial, negocial, processual e quaisquer outras situações que possa colocar a pessoa em comprovada desvantagem em razão da sua deficiência”.

Quanto à legitimação do curador para constituir advogado em nome do curatelado com deficiência, nos casos de citação como réu em processo judicial, a saída será na alegação de que a constituição de advogado por parte do curador é uma contratação de advogado cuja natureza jurídica possui caráter negocial.

CONCLUSÃO

A Lei no 13.146/2015, que promoveu alterações na capacidade civil, ansiando deter a discriminação às pessoas com deficiência, cometeu erro grosseiro ao abrir uma lacuna no instituto da capacidade civil que desprotegeu juridicamente aqueles que antes visava proteger.

Tentando erradicar à discriminação às pessoas com deficiência, a lei mirou no que viu e atingiu o que não viu. Além do mais, o Estatuto da Pessoa com Deficiência pareceu confundir limitação com discriminação, entendendo que ao reconhecer a incapacidade da pessoa com deficiência para a prática por si só de certos atos da vida civil estaria o ordenamento jurídico brasileiro ferindo os direitos daqueles que visou proteger.

O que se percebeu foi que não houve compreensão por parte dos legisladores a respeito dos institutos da Capacidade de Direito e Capacidade de Fato, pois a pessoa com deficiência, ao nascer com vida, tem reconhecido todos os direitos da personalidade indistintamente. O que se exige, apenas, é a capacidade de fato ou exercício, ou seja, a capacidade de entender o ato que se deseja praticar para que não haja lesão ao seu próprio direito.

Do mesmo modo que não se pode esperar do menor de dezesseis anos que compreenda os efeitos de um ato jurídico que deseje praticar, não se poderia ignorar o fato de que existem pessoas maiores de dezoito anos que não possuem capacidade de entender a dimensão de um ato jurídico.

A representação e assistência se mostram como medidas eficazes para sanar a inabilidade provocada pela deficiência, onde uma pessoa plenamente capaz age em lugar do incapaz, visando exclusivamente os interesses deste, para lhe permitir o ingresso no mundo jurídico em igualdade de condições com as demais pessoas.

Ser representado ou assistido não deveria ter sido enxergado como um ato discriminatório às pessoas com deficiência, mas como um privilégio, haja vista que seu semelhante dispõe do seu próprio tempo e de sua vida privada para atuar em favor de outrem, fiscalizando um negócio jurídico de interesse de terceiro, sendo-lhe vedado, inclusive, na representação atuar em seu próprio interesse – Art. 117 ao 119, do Código Civil.

Desse modo, a saída está em nova alteração legislativa de modo a erradicar as desigualdades e promover a dignidade da pessoa humana.

 

REFERÊNCIAS

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DINIZ, Maria Helena. Curso De Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral Do Direito Civil. Saraiva: São Paulo, 2012. V.1.

DINIZ, Maria Helena. Curso De Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral Do Direito Civil. Ed. 34. Saraiva: São Paulo, 2017. V.1.

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FOCO Educação Profissional. Deficiência intelectual: o que é, quais os tipos e como identificar. Disponível em: <https://www.focoeducacaoprofissional.com.br/blog/curso- online-deficiencia-intelectual>. Acesso em 13 de Ago. 2018, às 15h10min.

FREITAS, Teixeira. Esboço, Observações Ao Art. 17.

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LOPES, Serpa. Op. Cit. V.1. P. 290; Beviláqua, Clóvis. Op. Cit. P. 98; RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Cit. V.1. P. 82;

SENADO FEDERAL. Boletim Legislativo No 40. Disponível em: <Https://Www12.Senado.Leg.Br/Publicacoes/Estudos-Legislativos/Tipos-De- Estudos/Boletins-Legislativos/Bol40>. Acesso em: 6 de Jun. 2018, às 13h54min.

VENOSA, Sílvio De Salvo, Ob. Cit., P. 139 Apud Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Novo Curso De Direito Civil: Parte Geral. Saraiva: São Paulo, 2016. V.1.

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