É sabido que, por tradição no direito privado, a personalidade da pessoa jurídica não se confunde com a dos seus sócios. A existência da pessoa jurídica visa a incentivar o empreendedorismo, a atividade econômica e a limitação dos riscos, através da previsão da autonomia do patrimônio da pessoa jurídica em relação ao dos seus sócios, de sorte que a separação patrimonial consiste em obstáculo a que, na hipótese de insucesso nos investimentos, a responsabilidade pelas obrigações da empresa atinja o patrimônio dos seus sócios.
A Lei de Liberdade Econômica (13.874/2019), ao alterar o Código Civil (art. 49-A), reafirmou que a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores e que a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.
Ainda no século XIV, no direito anglo saxônico, surgiu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, baseando-se na possibilidade de afastamento da autonomia e separação patrimonial da empresa nos casos em que ela fosse utilizada de forma abusiva ou fraudulenta em prejuízo aos interesses dos credores.
No Brasil, a desconsideração da personalidade jurídica foi instituída, originariamente, em 1990, pelo Código de Defesa do Consumidor que, em seu art. 28, estabelece duas hipóteses: (i) a teoria maior prevista no caput, que justifica a desconsideração da personalidade jurídica nos casos de abuso de direito, fraude e/ou confusão patrimonial, e (ii) a teoria menor prevista no §5º que prevê a desconsideração da personalidade jurídica sempre que a personalidade da empresa for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Apesar de se afastar das suas origens históricas, a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, prevista no art. 28, §5º, do CDC, não exige prova da fraude ou do abuso de direito, nem tampouco é necessária a prova de confusão patrimonial, bastando que o consumidor demonstre o estado de insolvência do fornecedor ou o fato de a personalidade jurídica representar obstáculo ao ressarcimento dos danos.
Dada a previsão legal excepcional contida no art. 28, §5º, do CDC, há algumas observações a serem feitas, a saber: (i) a teoria menor prevista no § 5º do art. 28 do CDC não dá margem para admitir a responsabilização pessoal de quem não integra o quadro societário da empresa, ainda que nela atue como gestor (REsp 1.862.557, rel. Min. Villas Bôas Cueva), e (ii) é possível atribuir responsabilidade ao administrador não sócio, mas, por ser tal responsabilidade subjetiva, depende da comprovação da prática de atos abusivos ou fraudulentos (REsp nº 1.658.648, rel. Min. Moura Ribeiro).
Em importante julgamento proferido, em 23.05.2023, no REsp 1.900.843, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que, a despeito de não se exigir prova de abuso ou fraude, a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica prevista no CDC não alcança a responsabilização pessoal do sócio que não desempenha atos de gestão.
Segundo o voto do Min. Villas Bôas Cueva, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica apenas deve incidir sobre os bens dos administradores ou sócios que efetivamente contribuíram na prática do abuso ou fraude na utilização da pessoa jurídica, devendo ser afastada a responsabilidade dos sócios minoritários que não influenciaram na prática do ato.
Portanto, constata-se que a hipótese extrema da desconsideração da personalidade jurídica não deve ser aplicada extensivamente, mas somente pode recair sobre pessoas incumbidas da gestão da empresa, como os sócios-administradores das sociedades limitadas ou os administradores de sociedade por ações, de sorte que não se empresta para a hipótese de responsabilização de quem jamais atuou como gestor da empresa.
Mestre e Doutor pela PUC-SP. Professor da graduação e do Mestrado na UFRN. Advogado.
