Durante a primeira metade e boa parte da segunda metade do século passado, o princípio da separação dos poderes denotava a ideia de que todas as soluções aos conflitos de interesses (litígios) estavam previstas explicitamente na legislação.

Nesse período, teve predominância a escola positivista do direito, cujo seu grande expoente foi Hans Kelsen, ao defender que a atuação do Poder Judiciário limitava-se a declarar a solução da lei, isto é, a declarar a solução que previamente fora concebida e criada pelo Poder Legislativo (Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1994). Não havia margem para uma atividade interpretativa ampliativa ou criativa do direito pelo Poder Judiciário.

Diante da constatação de que o Estado de Direito não fora capaz de impedir grandes tragédias humanas (estado de legalidade na Alemanha de Hitler) e em razão das demandas sociais após a 2ª Guerra Mundial, operou-se, a partir da Europa Ocidental, o surgimento e  desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais ligados a: (1) direitos civis e políticos (primeira geração); (2) econômicos, sociais, culturais (segunda geração); (3) coletivos  relacionados ao meio ambiente equilibrado, desenvolvimento sustentável, autodeterminação dos povos (terceira geração); e (4) resultantes da democracia, informação e pluralismo (quarta geração).

Inicia-se o Estado de Justiça, com a reintrodução dos valores e da justiça no direito, em que as soluções aos conflitos de interesses não estão necessariamente indicadas expressamente na legislação, passando a reconhecer o papel criativo do Poder Judiciário. Neste contexto, em 1953, surge a escola da Tópica do Direito de Theodor Viehweg, em que enxerga uma nova posição do jurista, a quem não cabe mais entender o direito como se fosse um autômato, mas sim como algo que constrói de maneira responsável a partir da discussão de problemas; isto é, a tópica é uma técnica de interpretação do direito cuja finalidade é indicar meios de como agir diante de problemas, buscando sempre encontrar uma solução justa para qualquer caso (Tópica e Jurisprudência. Brasília: UNB, 1998). A partir desta teoria, afasta-se da noção de segurança jurídica, eis que algumas soluções aos conflitos passam a ser “construídas” por uma interpretação criativa do Poder Judiciário.

No Brasil, tais fenômenos tornaram-se perceptíveis após o advento da Constituição Federal de 1988, cujo texto é rico em princípios e valores tanto liberais e sociais (por exemplo, dignidade da pessoa humana, livre iniciativa, valores sociais do trabalho, erradicação da pobreza, propriedade privada, função social da propriedade privada, meio ambiente equilibrado, concorrência leal, patrimônio histórico-cultural, proteção do consumidor etc).

Diante da previsão na lei de normas com conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais, há a constatação de que o Poder Legislativo passou a conferir ao Poder Judiciário o papel de atuação de um intérprete que não se limita a declarar a lei, mas de interpretá-la extensiva ou criativamente na busca de, dentre as possíveis, optar pela solução que seja a mais justa. Neste atual cenário, a teoria econômica do direito ou consequencialista, que surgiu na escola “Law and Economics” em Chicago entre 1960/1970, passa a ganhar importância no direito brasileiro e no Poder Judiciário, fazendo com que o juiz reflita sobre as consequências sócio-econômicas de suas decisões, segundo forte influência de Richard Posner (Fronteiras da Teoria do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2019). Não é que o juiz julgue à margem da lei, mas dentro de uma abertura que a própria lei lhe confere, considerando os efeitos sociais e econômicos da decisão.

A análise econômica do direito visa maximizar riquezas, alocando os recursos de forma mais eficiente possível, e procura prever o impacto do direito na economia. Assim, dentro da margem conferida pelo legislador, o juiz deve, dentre as soluções hipotéticas, avaliar não apenas a aplicação das normas jurídicas, notadamente a Constituição Federal, mas também as consequências econômicas que a decisão gera nos campos econômicos e sociais.

A teoria consequencialista foi introduzida em 2015 na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ao prescrever que “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideras as consequências práticas da decisão” (art. 20).

Em momentos de grave crise econômica, como a que o Brasil está a atravessar em razão da pandemia da covid-19, se avulta mais ainda a importância da teoria consequencialista que deve nortear as decisões do Poder Judiciário. Confiram-se algumas decisões: (1) redução de juros remuneratórios em contrato de financiamento (TJSP); (2) substituição de penhora sobre dinheiro por imóvel em execução fiscal (TRF-4ª R.); (3) liberação de parte da garantia prestada em contrato de financiamento (TJDF); (4) suspensão por 6 meses de pagamentos de financiamento bancário (STF); (5) diminuição de aluguel em 50% (TJDF); (6) substituição de hipoteca sobre imóvel por garantia fidejussória (TJRN); (7) proibição de corte de fornecimento de energia elétrica (TJDF); (8) proibição de os bancos aumentarem a exigência para a concessão de crédito (TJDF); (9) concessão de parcelamento de dívida societária em razão da pandemia (TJSP); (10) redução de obrigações alimentares (TJSP).

Destaque-se que o Poder Judiciário, sob a influência da escola econômica do direito, tem proferido várias decisões voltadas à produção das consequências mais benéficas do ponto de vista econômico-social, em harmonia com os postulados do desenvolvimento sustentável, da preservação da empresa, da dignidade da pessoa humana, e da função social dos contratos. Vale como arremate transcrever trecho de uma entrevista do ex-ministro do STF Nelson Jobim: “Quando há uma interpretação possível acabou a história. Mas quando há um leque de interpretações, por exemplo, cinco, todas são elas justificáveis e são logicamente possíveis. Aí deve haver outro critério para decidir. E esse outro critério é exatamente a consequência, no meio social da decisão A, B, ou C. Você tem de avaliar nesses casos pulverizados, as consequências. Você pode ter uma consequência no caso concreto eventualmente injusta, mas que no geral seja positiva. E é isso que eu chamo de responsabilidade do Judiciário das consequências de suas decisões” (Valor Econômico, 13.02.2004).

 

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