0 mandado de injunção e seu papel na efetivação dos direitos fundamentais

O mandado de injunção, um dos principais remédios constitucionais do ordenamento jurídico pátrio, sofreu, desde a Carta Magna de 1988, com a carência de efeitos concretos na efetivação de direitos fundamentais. Com a promulgação da Lei 13.300/16, o instituto merece destaque e análise no sentido de avaliar se houve avanços na matéria em comento.

Neste sentido, busca-se analisar no presente trabalho a efetividade do instituto quando há sentença de procedência em sede de mandado de injunção, reconhecendo a falta de norma regulamentadora que inviabilize o exercício de um direito fundamental com a promulgação da Lei 13.300/16.

Para tanto, será apresentada uma breve análise da evolução jurisprudencial do instituto no STF até a promulgação da Lei 13.300/16 que regula o procedimento do mandado de injunção a fim de determinar se o remédio constitucional é uma ferramenta viável e efetiva na concretização de direitos fundamentais sob o aspecto do Estado Democrático de Direito e do próprio modelo de processo adotado pela Lei Maior.

Para tanto, iniciaremos uma série sobre o tema, a fim de responder alguns questionamentos. Nesta primeira parte, trataremos das origens históricas do mandado de injunção

Previsto no artigo 5°, inciso LXXI, da Constituição Federal 1988, o mandado de injunção é certamente um dos mecanismos mais importantes no que diz respeito à efetivação de direitos fundamentais, sejam eles individuais ou coletivos, já que, todos possuem aplicabilidade imediata, conforme determina o próprio texto constitucional.

Contudo, apesar de ter como objetivo suprir a falta de norma regulamentadora inviabilizadora do exercício de um direito fundamental, o remédio constitucional sempre esteve em crise, afinal, por muitos anos, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito do instituto e de seus efeitos fizeram com que o mesmo tivesse sérios problemas relacionados à sua eficácia.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o mandado de injunção surgiu como procedimento de garantia constitucional concreta de direitos fundamentais que carecem de regulamentação para sua plena eficácia, através da via incidental[1].

Quanto a origem do mandado de injunção, observa-se que há divergências doutrinárias a respeito do tema, contudo, é evidente a proximidade do instituto disposto no art. 5º, inciso LXXI da Constituição Federal de 1988, com o writ of injuction do direito norte-americano, sendo, inclusive reconhecida pela jurisprudência dos tribunais brasileiros, do qual vejamos:

TJ-PR – Mandado de Injunção

MI 217461 PR Mandado de Injunção (OE) 0021746-1 (TJ-PR)

Data de publicação: 21/05/1993

Ementa: “WRIT OF INJUNCTION”. FALTA DE NORMA REGULAMENTADORA DA CARREIRA DA DEFENSORIA PÚBLICA, INSTITUIDA PELA LEI COMPLEMENTAR No. 55/91. PRAZO CONSTITUCIONAL ESGOTADO. MORA DO GOVERNADOR DO ESTADO DO PARANA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM, DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO – EXCLUSAO. CRITERIO, PARA A FIXACAO DE PERDAS E DANOS. INADMISSIBILIDADE NO AMBITO DO MANDADO. 1. A legitimação passiva “ad causam”, na relação processual instaurada só e atribuível ao órgão público em situação de inercia constitucional, cuja omissão seja a causa inviabilizadora do exercício de direito, liberdade e prerrogativa de índole constitucional. Estabelecendo o art. 66 , III , da C.E. de 1989, ser de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre a organização da Defensoria Pública do Estado, e injustificável que figure a Assembleia Legislativa do Estado na relação processual do presente mandado de injunção, impondo-se por isso, que seja dela excluída. 2. A falta de lei complementar, que estaria a impedir os impetrantes de exercer o direito de ingressar na carreira da Defensoria Pública, onde já prestam relevantes serviços, como também, de gozar das prerrogativas que lhe são inerentes e de receber vencimentos mais condignos, e atribuível exclusivamente, ao Governador do Estado, que deixou de remeter, no prazo de cento e oitenta (180) dias, a Assembleia Legislativa, o anteprojeto de lei para a regulamentação da referida carreira, nos termos do art. 6o., do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da C.E. de 1989, embora defina o art. 127, dessa mesma Carta, a Defensoria Pública como “instituição essencial a função jurisdicional do Estado”. Esse prazo, renovado pelo art. 6o., da Lei Complementar No. 55/91, que instituiu o referido órgão, mas não regulamentou a carreira, também se esgotou, pelo que a declaração em mora do Governador do Estado se impõe, como consequencia de sua inercia legiferante. 3. Dado o caráter restrito do mandado de injunção, cuja concessão e definida pelo art. 5o ., LXXI , da Constituição Federal vigente, não ha como se cogitar de critério de fixação de perdas e danos no seu âmbito, mesmo porque sempre subsistira o direito de os impetrantes buscarem a tutela jurisdicional, caso venham a ser lesionados, via dos instrumentos jurídicos que a própria lei põe a sua disposição. MANDADO CONCEDIDO, PARCIALMENTE. (grifo nosso).

 

Importante destacar a lição de José Afonso da Silva[2] que leciona a respeito do tema, In Verbis:

(…) Mas a fonte mais próxima deste é o writ of injunciton do direito norte-americano, onde cada vez mais tem aplicação na proteção dos direitos da pessoa humana, para impedir, p. ex., violações de liberdade de associação e de palavra, da liberdade religiosa e contra denegação de igual oportunidade de educação por razões puramente raciais, tendo-se estabelecido mediante julgamento favorável de uma injunction (caso Brown v. Board of Education of Topeka, 1954) o direito de estudantes negros à educação em escolas não segregadas; a Emenda 14 da Constituição norte-americana confere várias franquias inerentes à nacionalidade, à soberania popular e à cidadania, pois a proteção desses direitos e franquias tem sido crescentemente objeto de injunction, tal como agora se reconhece no Direito Constitucional pátrio.

Nessa toada, Marcelo Cattoni[3] faz a seguinte observação a respeito da influência do direito norte-americano no instituto brasileiro, In Verbis:

(…) é preciso desfazer o pré-conceito de alguns juristas e estudiosos brasileiros acerca do atual Direito anglo-americano, da equity e do common Law. Tanto o Direito britânico como o norte-americano são modernos, regidos por princípios formais. Não são um mero emaranhado de julgados e de máximas saídos da mente ou do coração de um juiz da Idade Média. Basta lembrar, além do princípio da stare decisis, o princípio da supremacia da lei do Queen in Parliament e o princípio norte-americano da supremacia da Constituição. Eles realizam assim como os princípios da legalidade e da reserva da lei, estruturantes do Sistema Romano-Germânico, os princípios do Estado de Direito. Assim, o Judicature Act, de 1873, editado pelo Parlamento Inglês, aboliu a common injunction e deu poderes a todas as Divisions of the Higt Court para conceder injunctions “em todos os casos nos quais se apresente à corte como sendo justo e conveniente concedê-los”. E nos Estados norte-americanos onde a distinção entre equity e Law foi abolida, levou, p. ex., à impossibilidade de se distinguir a mandatory injunction do writ of mandamus, um instrumento extraordinário, concedido pela corte para uma execução forçada e oficial de um ato ministerial que o Direito reconhece como não discricionário

Há ainda aqueles que afirmam que o mandado de injunção tem como origem o direito português[4] e, outros que defendem uma posição da qual o instituto seria uma verdadeira inovação do direito brasileiro[5], não havendo, portanto, qualquer instituto que se assemelhe ao mandado de injunção previsto na Lei Maior de 1988.

De todo modo, o que praticamente não suscita divergências na doutrina diz respeito à falta de eficácia do mandado de injunção, deste seu nascimento, coma promulgação da Carta Magna de 1988. Contudo, em 2016, finalmente o instituto de tamanha relevância para efetivação de direitos fundamentais dentro do ordenamento jurídico pátrio, foi devidamente regulamentado, tanto no que diz respeito ao seu processamento como no seu julgamento, seja ele na modalidade individual e coletiva.

Nesse sentido, para que seja possível alcançar os objetivos do presente trabalho, traçando um paralelo do mandado de injunção antes e após a Lei 13.300/16, far-se-á necessário tecer algumas considerações a respeito do instituto antes da entrada em vigor da lei supracitada na busca de compreender se houve ou não avanços a respeito do tema.

Inicialmente houve um extenso debate na doutrina no que dizia respeito à aplicabilidade da norma definidora do mandado de injunção, sendo que, havia três posicionamentos, quais sejam: que a norma não seria aplicável de imediato, posicionamento este já há muito superado; de que a norma seria autoaplicável, porém não declararia a omissão, sem tratar o casos concreto, posicionamento este que inclusive prevaleceu por muito tempo no Supremo Tribunal Federal; e, por fim; o posicionamento e que além da norma definidora ser autoaplicável haveria, dentro do casos concreto, a concretização do direito constitucional que carecia de regulamentação.

Importante destacar que muitos dos problemas relacionados à falta de efetividade do mandado de injunção partia do entendimento do STF a respeito dos efeitos da decisão concessiva , ou seja, de que tão somente haveria declaração da omissão constitucional e que era dada a ciência ao órgão competente a regulamentar a inconstitucionalidade sem qualquer efetivação do direito no caso concreto.

Nessa toada, importante destacar os posicionamentos referente à sentença de procedência em mandado de injunção bem como seus efeitos que serão abordados no próximo capitulo.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

[1] BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 452 p.

[2] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ª ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 448-449.

[3] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. A injunction anglo-americana e as origens do mandado de injunção. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte: 1998b. v. 3. P. 205-206.

[4] ANASTÁCIO, Rachel Bruno. Mandado de injunção: em busca da efetividade da Constituição. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003, p. 11-12

[5] BARROSO, Luis Robe6rto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 248] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 245-246

Lucas Carvalho Américo
Lucas Carvalho Américo
Bacharel em Direito formado pelo Universidade de Itaúna-UIT com experiência jurídica na área de Direito Público, Trabalhista e Penal. Perito em cálculos e perícias trabalhistas. Mestrando do Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Itaúna com área de Concentração em Proteção dos Direitos Fundamentais, linha de pesquisa em direito processual coletivo.
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