O mandado de injunção e seu papel na efetivação dos direitos fundamentais – análise referente a Lei 13.300/16

Após análise quanto  aos efeitos da sentença de procedência em sede de mandado de injunção, bem como sua evolução no STF, passaremos a analisar as principias mudanças advindas da Lei 13.300/2016.

Aspectos da Lei 13.300 de 23 de junho de 2016 e características do Mandado de Injunção

Ainda no plano Constitucional, o mandado de injunção esta previsto no art. 5º, inciso LXXI[1], sendo um instrumento de viabilidade de aplicação dos direitos e garantias fundamentais, sendo ele instrumento de controle difuso (incidental) de constitucionalidade da omissão, voltado à tutela de direitos subjetivos sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício destes direitos. Assim, o referido comando Constitucional visa respeitar o §1° do art. 5° da CF/88[2] que determina a aplicação imediata de normas definidoras de direitos e garantias fundamentais.

Contudo, por mais de duas décadas, a Lei Maior e as demais leis infraconstitucionais foram omissas no que diz respeito ao procedimento e regulação do mandado de injunção, ocasionando, como já acima mencionado, na ineficácia e desvalorização na ordem jurídica pátria.

Nesse sentido, com a entrada em vigor da Lei 13.300/16 a expectativa era de que esta situação fosse revertida. O art. 2° da referida lei repete o conceito previsto no texto constitucional, com a exceção de trazer em seu texto que cabe a impetração de mandado de injunção para suprir omissões, sejam elas parciais ou totais[3], encerrando assim, um debate que, apesar de praticamente superado na doutrina e na jurisprudência, foi por muito tempo discutido.

3.1. Legitimidade ativa e passiva

Disciplina o art.3° quais são os legitimados ativos e passivos em sede de mandado de injunção, assim, serão legitimados ativos qualquer a pessoa física ou jurídica titular do direito constitucional inviabilizado por falta de norma regulamentadora enquanto que figurariam como legitimados passivos o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora[4].

Neste ponto necessário tecer algumas considerações, principalmente no que diz respeito à legitimidade passiva, ponto esse de extrema controvérsia na doutrina e na jurisprudência. O primeiro ponto que merece destaque diz respeito à possibilidade ou não de cabimento de figurarem no polo passivo pessoas privadas ou públicas responsáveis pela viabilização do direito, ou seja, seria cabível o litisconsórcio passivo entre órgão púbico e ente privado responsável pela concretização do direito carente de regulamentação.

Luis Roberto Barroso[5], ao analisar a questão, explica que há duas construções sobre o assunto, onde a primeira corrente afirma que figurariam no polo passivo a autoridade ou órgão público a que se imputa a omissão, e, ainda, sobre a parte privada ou pública que viria a suportar o ônus de eventual concessão da ordem de injunção, em litisconsórcio necessário. Já a segunda corrente sustenta que seriam legitimados ativos aquele ao qual cabe prestar a obrigação decorrente da norma a integrar, ficando de fora o órgão que haja quedado inerte.

Nesse sentido, importante trazer a lição de Flávia Piovesan[6] que afirma:

“No mandado de injunção a legitimidade passiva recai sobre a parte privada ou pública que viria a suportar o ônus de eventual concessão da injunção. Isto é, a legitimidade passiva recai sobre o ente cuja atuação é necessária para viabilizar o exercício do direito e não recai, portanto, sobre a autoridade competente para elaborar a norma regulamentadora faltante.”

Entende de forma semelhante Daniel Sarmento[7] ao defender a possibilidade do particular figurar no polo passivo em sede de mandado de injunção, In Vervis:

“(…) até mesmo em homenagem aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, não haveria como excluir o devedor do direito material subjacente à impetração – que pode perfeitamente ser um particular – do polo passivo do mandado de injunção”(…) “o mandado de injunção poderia assumir grande relevância nas relações jurídico-privadas, ensejando a incidência sobre as mesmas de direitos constitucionais relevantes, cujo exercício vinha sendo obstaculizado pela inércia do legislador”.

Contudo, prevaleceu o posicionamento majoritário da doutrina, chancelada pelo Supremo Tribunal Federal, ao qual determina que deverá figurar como legitimado passivo o ente público ou autoridade responsável pela edição do ato normativo regulamentador do direito constitucional, excluindo, portanto, particulares como legitimados passivos no mandado de injunção.

Apesar de ser este o entendimento pacificado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, defendido por grande parte da doutrina e, ainda, ratificado no texto do art. 3° da Lei 13.300/16, há que se destacar uma critica referente à possibilidade de figurar como legitimado passivo a autoridade responsável pela edição da norma.

Isto pois, em respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa, princípios elencados no Texto Maior de 1988 e, ainda, de acordo com o modelo constitucional processual vigente, deve figurar como legitimado passivo o ente público ou privado  a quem compete respeitar o exercício do direito constitucionalmente definido excluindo, portanto, a autoridade ao qual compete a edição do ato normativo.

Neste prisma, a possiblidade de se responsabilizar a autoridade competente em editar o ato normativo e, principalmente, a impossibilidade de responsabilização do ente privado acaba por mitigar o instituto bem como revesti-lo de certa ineficácia visto que, a mera denuncia de falta de norma regulamentadora, sem corrigi-la no caso concreto inviabiliza a concretização de direitos fundamentais, em outras palavras, a obrigação em efetivar o direito reconhecido em ação de mandado de injunção de forma concreta será sempre ou do poder público ou do particular ainda que haja a necessidade de regulamentação do ente público responsável, em respeito ao Estado Democrático de Direito e ao art. 5°, §1° da Constituição Federal de 1988.

Em outras palavras, entende-se que a redação presente no art. 3° da Lei 13.300/16, apesar de clara, peca em dar a devida eficácia ao mandado de injunção e, consequentemente, em efetivar direitos e garantias constitucionalmente previstas e carentes de aplicabilidade direta e imediata.

3.2. Competência

Quanto à competência, não houve qualquer modificação com a entrada em vigor da Lei 13.300/16 prevalecendo, assim, as regras presentes na Constituição Federal, ou seja, será competente para processar e julgar, originalmente, o Supremo Tribunal Federal quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma das Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do Próprio Supremo Tribunal Federal e julgar, em recurso ordinário, o mandado de injunção decidido em uma única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (art. 102, inciso I, alínea q e inciso II da CF/88).

Terá atribuição de julgar as ações de mandado de injunção o Superior Tribunal de Justiça quando a atribuição para a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal (art.105, inciso I, alínea h da CF/88)

Por fim, será competente para processar e julgar a ação de mandado de injunção os Tribunais Regionais Federais, em sede de recurso, de acordo com o artigo 121, § 4º, inciso V da CF/88.

3.3. A possibilidade de concessão de liminar nas ações de mandado de injunção

Através da leitura do art. 6° da Lei 13.300/16, percebe-se que o diploma legal limita-se a tratar das causas de indeferimento da inicial[8], porém, não há qualquer menção a respeito da possibilidade de concessão de liminar em sede de mandado de injunção o que vem a chancelar o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e parte do posicionamento da doutrina[9].

Contudo, observa-se que parte da doutrina sustenta que seria cabível a concessão de liminar em sede de mandado de injunção sob o argumento de evitar que aquele que o autor venha a ser prejudicado, porém, seria necessário demonstrar os requisitos para a concessão de liminar, isto pois, observa-se que tanto em sede de mandado de segurança[10] como nas ações de inconstitucionalidade por omissão[11] admitem a concessão de liminar ou cautelar quando presentes os requisitos para tanto.

3.4. Do reconhecimento da omissão constitucional

O artigo 8° da Lei 13.300/16 é, certamente, um dos mais relevantes e também um dos mais propensos a criticas. Vejamos a redação do artigo na intriga, abaixo colacionado:

Art. 8. Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:

I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;

II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.

Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.

O primeiro problema a ser destacado, apesar de não trazer consequências práticas, apenas evidencia uma falha na elaboração do texto e a falta de técnica legislativa na elaboração do texto encontra-se presente no caput do artigo, ao utilizar-se da expressão “mora legislativa” o que, sugere, numa analise isolada do texto, que a omissão normativa partiria apenas do Poder Legislativo, deixando de mencionar que a omissão pode partir de outros Poderes ou órgãos, inclusive na seara Administrativa.

Contudo, os maiores problemas estão presentes nos dispositivos seguintes. De acordo com inciso I do art. 8° da Lei 13.300, após o reconhecimento pelo Judiciário da omissão da norma constitucional, será determinado, na sentença que reconhecer a omissão, prazo razoável para que o legitimado passivo, responsável pela edição da norma, a promova.

Infelizmente, o referido dispositivo legal retroage e enfraquece significativamente o mandado de injunção, os efeitos da decisão de procedência e, consequentemente, a efetivação de direitos e garantias constitucionais. Importante destacar que o dispositivo retroage de tal maneira que consagra e chancela o primeiro posicionamento do Supremo Tribunal Federal ao adotar a teoria não-concretista que, como já abordamos acima, foi extremamente criticada por grande parte da doutrina brasileira.

O instituto que mesmo após a superação da teoria concretista carecia de mecanismos que lhe dessem efetividade para a concretização de direitos fundamentais retrocedeu de forma extremamente preocupante, colocando o judiciário mais uma vez em uma posição de meramente declarar a omissão sem que efetive o direito dentro do caso concreto, em outras palavras, num primeiro momento, a sentença de procedência de mandado de injunção não teria qualquer efeito jurídico concretizador para o impetrante, apenas declaração da omissão e estabelecimento de prazo para a regulamentação por parte do impetrado.

Outro problema extremamente relevante, ainda no que diz respeito ao inciso I tem relação com a expressão “determinar prazo razoável”. Ora, o termo demonstra extrema vagues semântica, totalmente subjetivo o que mais uma vez apenas contribui para o enfraquecimento do mandado de injunção.

Seguindo adiante, preconiza o inciso II do art. 8° que apenas quando não for suprida a omissão dentro do prazo determinado é que estará autorizado o judiciário a estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, liberdades ou prerrogativas ou, ainda, as condições em que o impetrante poderá promover ação própria na busca de efetivar os direitos. de acordo com a determinação legal constante no inciso II, preconiza-se a teoria concretista individual intermediaria, que já tratamos anteriormente acima, onde, apenas quando o Poder, órgão ou autoridade responsável pela edição da norma regulamentadora descumprirem o prazo estipulado pelo judiciário, e que o mesmo poderá efetivar, no caso concreto o direito reconhecido.

Nesta senda, afirma o parágrafo único do art. 8° que caso haja comprovação que o impetrado, os seja, aquele legitimado passivo responsável pela regulamentação da norma, deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para edição da norma, estará dispensado o estabelecimento de novo prazo para a edição da norma omissa. Assim, espera-se daquele titular de direito, já reconhecido pelo Poder Judiciário, que novamente busque a prestação jurisdicional para que tenha seu direito constitucionalmente previsto efetivado, redação essa totalmente em desconformidade com os princípios da celeridade, eficiência eis que exige o reexame de uma matéria já discutida pelo judiciário.

Mais uma vez o retrocesso é fragrante, o referido diploma não prima pela efetivação dos direitos fundamentais, desconsidera os ditames do art. 5, §1° da Lei Maior que determina a aplicação imediata de direitos fundamentais, ou seja, percebe-se que o art. 8° da Lei 13.300/16 enfraquece de maneira significativa o instituto do mandado de injunção.

3.5. Os efeitos da decisão: inter partes e erga omnes

Outro ponto sensível e que merece destaque diz respeito a redação do art. 9° da Lei 13.300/16,do qual vejamos abaixo:

Art. 9°. A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora.

§1°. Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.

§2°. Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator.

§3°. O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios.

Mais uma vez a redação do referido artigo mostra-se extremamente preocupante eis que, apesar do caput do artigo determinar que a eficácia da decisão limita-se as partes, de acordo com o §1°, poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão em mandado de injunção individual deste que seja inerente ou indispensável ao exercício do direito, liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.

Ocorre que, em respeito aos princípios democráticos da ampla defesa, devido processo legal e do contraditório, estender a eficácia de uma decisão a terceiros, que não participaram efetivamente do processo, a uma decisão erga omnes mostra-se um absurdo sob a perspectiva da legitimidade, já que pressupõe que as decisões não se limitem a apenas receber um tratamento análogo a casos semelhantes.

O mesmo problema referente a legitimidade pode ser facilmente identificado no §2° ao dispor que os efeitos da decisão poderão ser estendidos a casos análogos por decisão monocrática do relator após o transito em julgado da decisão. Busca-se, mais uma vez, estender os efeitos da decisão a aqueles que não participaram efetivamente do processo.

Portanto, uma decisão pela qual não possibilita as partes participarem efetivamente do processo ao qual serão diretamente impactadas acaba por ferir os princípios constitucionais, em especial o principio do contraditório e ampla defesa[12].  Em outras palavras, é necessário que seja possibilitado as partes apresentar suas teses de defesa, circunstâncias particulares do caso concreto e colher e apresentar provas, permitindo sua participação na construção da decisão o que por sua vez a legitima. Assim, resta claro mais uma vez o retrocesso do dispositivo legal dificultando, assim, a efetivação de direitos e garantais constitucionalmente assegurados.

3.6. O mandado de injunção coletivo

A redação do art.12 da Lei 13.300/16 traz o rol de legitimados ativos em sede de mandado coletivo atribuindo ao Ministério Público, aos partido político com representação no Congresso Nacional, as organização sindicais, entidades de classe ou associações legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano e a Defensoria Pública, a promoção da ação sendo que cada entidade atuará dentro da sua esfera de competência.

Observa-se que a inovação do diploma legal diz respeito à inclusão ao rol de legitimados o Ministério Público e a Defensoria Pública, ambos não elencados pelo Texto Constitucional[13] visto que antes da entrada em vigor da Lei 13.300/16 eram aplicadas ao mandado de injunção as regras referentes ao mandado de segurança.

Nesse sentido, a inovação mostra-se positiva possibilitando o acesso à justiça ao cidadão em especial aos mais carentes, bem como subscreve o art. 4°, inciso IX da Lei 80/94 que prevê as funções institucionais da Defensoria Pública na impetração de mandado de injunção.

CONCLUSÃO

À guisa de conclusão, tem-se que o caso em comento, com todas suas nuances, é, pois, emblemático em muitos sentidos. A abordagem do presente trabalho buscou deixar claro à evolução do remédio constitucional do mandado de injunção na jurisprudência brasileira e a sua capacidade de produzir efeitos e de concretizar direitos fundamentais.

Conforme observamos, desde a criação do mandado de injunção, o instituto carecia de efetividade o que, por sua vez, impossibilitava a concreção de direitos constitucionalmente previstos na Carta Magna de 1988.

Apesar do flagrante avanço do entendimento dos efeitos da decisões de procedência do mandado de injunção na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, passando pela Teoria não-concretista até a Teoria concretista individual direta, um longo caminho foi percorrido, contudo, o mandado de injunção ainda carecia de mecanismos que realmente tornasse-o efetivo na concretização de direitos fundamentais que dependiam de norma regulamentadora.

Neste sentido, com a edição da Lei 13.300/16 que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, esperava-se que haveria avanços significativos em sede de mandado de injunção. O efeito, contudo, foi exatamente oposto ao pretendido e esperado.

Neste prisma, conforme apresentado no presente trabalho, podemos identificar vários problemas em sede de mandado de injunção com a edição da Lei 13.300/16, demonstrando o significativo retrocesso em sede de mandado de injunção e em todo o avanço que o instituto obteve ao longo dos anos, seja na jurisprudência do Supremo e na doutrina pátria. Este retrocesso mostra-se extremamente grave e, torna a efetivação de direitos fundamentais individuais ou coletivos dificultada através do remédio constitucional do mandado de injunção.

Urge destacar que espera-se, através do mandado de injunção a efetivação de direitos fundamentais, devendo o magistrado decidir em concreto a questão da omissão, viabilizando o direito constitucional de forma imediata. Assim, o Judiciário, suprindo a inexistência da norma regulamentadora, deveria proferir decisão com efeitos imediatos, e inter partes, o que significa dizer afetar àqueles que tenham efetivamente participado do processo de construção daquela decisão, respeitando-se assim, os princípios constitucionais e o modelo de processo constitucional e, assim, assegurar o exercício do direito individual ou coletivo carente de regulamentação.

[1] Art. 5° (…)

(…)

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

[2] § 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

[3] Art. 2°. Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.

[4] Art. 3° – São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2° e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.

[5] BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006,p.116.

[6] PIOVESAN, Flávia C. Proteção judicial contra omissões legislativas. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 127.

[7] SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.325.

[8] Art. 6.  A petição inicial será desde logo indeferida quando a impetração for manifestamente incabível ou manifestamente improcedente.

Parágrafo único. Da decisão de relator que indeferir a petição inicial, caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração.

[9]   BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006,p. 122 – 123.

[10] Art. 7.  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(…)

III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

[11] Art. 12-F.  Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

§1 – A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

[12] Art. 5° (…)

(…)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

[13] LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

 

Lucas Carvalho Américo
Lucas Carvalho Américo
Bacharel em Direito formado pelo Universidade de Itaúna-UIT com experiência jurídica na área de Direito Público, Trabalhista e Penal. Perito em cálculos e perícias trabalhistas. Mestrando do Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Itaúna com área de Concentração em Proteção dos Direitos Fundamentais, linha de pesquisa em direito processual coletivo.
[fbcomments]

Deixe uma resposta