Introdução

Apresento os efeitos da transformação digital ao mundo que está posto: repleto de crises, dinamismo e propenso à constante inovação, nesse sentido devemos ser criteriosos com cada conceito exposto, bem como analíticos ao extremo com a matemática por trás da análise.

O mundo que se apresenta respira tecnologia, mas carece de conhecimento verdadeiro. Sinal dos tempos? Sim, sinal que vivemos um tempo de profunda transformação social, cultural, econômica e jurídica; portanto, precisamos aquecer nosso cérebro com conhecimento, deixando de lado achismos e conjecturas infundadas: nunca foi tão primordial compreender o todo que nos circunda.

O darwinismo digital

No século XIX os conflitos geopolíticos ganhavam grande musculatura, os espaços eram ocupados pelos países imperialistas, não sobrando nada para as nações ascendentes como a Alemanha e a Itália (Estados que iriam surgir no final do século mencionado). Foi nesse contexto que o britânico Charles Darwin (1809-1882) formatou a teoria da evolução, constatando um gráfico de metamorfose adaptativa produzida pela natureza em função da vida. Contudo o biólogo jamais poderia prever o que ocorreria com a sociedade, bem como com a espécie humana dois séculos depois.

A sociedade vive, em pleno século XXI, uma evolução nunca antes presenciada, esta evolução produzida pela tecnologia originou uma condição econômica e política denominada pelo sociólogo polonês Zygmunt Bauman (1925-2017) como “cidadania global”. Ser um “cidadão global” se faz de maneira condicionante à estrutura economia e jurídica, envolvendo o indivíduo a uma projeção ao cenário da globalização sem correntes e fronteiras: um mundo conectado e digitalizado!

Em seu livro, “Globalização: as consequências humanas”, Bauman descreve que o “cidadão global” é um indivíduo cujo qual acorda em São Paulo/SP, almoça no Rio de Janeiro/RJ e dorme em Buenos Aires/ARG, desta forma as consequências da conectividade fomenta, de maneira qualitativa, essa dinâmica: o fim das fronteiras têm diminuído aos detentores do poder e seus discípulos.

Embora o mundo permaneça com a sua desigualdade intrínseca, a conexão via internet produziu um cenário onde todos possuem a possibilidade de comunicação, interação e produção, pois o vietnamita pode acessar o mesmo catálogo de informações que o residente da ilha de Manhattan nos Estados Unidos da América do Norte, sem esquecer, claro, da variação de atmosfera e pressão econômica e política que pode interferir na qualidade da prestação do serviço, ou do acesso literal à ferramenta, pois não se pode olvidar da inegável disparidade entre os residentes da margem social e as demais classes.

Desta maneira, a humanidade presencia a composição de um quadro nunca antes vislumbrado, não havendo barreiras para o acesso ao cosmos digital. Contudo é nessa figura que surge a sociedade dos dados. Mas o que seriam esses dados? Os dados são basicamente as informações dos usuários digitais armazenados em bancos de informações geridos por algoritmos sistêmicos e hardwares de engenharia produtora de estabilidade e confiança.

Por este motivo, quando digitamos a palavra “vinho” no site Google, minutos depois, ao entrarmos em nosso Instagram ou Facebook, aparecerão diversas marcas e preços de vinhos em potencial a serem adquiridos pelo consumidor. A sociedade dos dados provoca no mundo contemporâneo o benefício da acessibilidade, todavia produz ao mesmo tempo o desconforto da imposição publicitária e um sentimento de falta da privacidade. Nessa toada surge no Brasil, influenciado pela General Data Protection Regulation (GDPR), lei regulamentar dos dados na União Europeia, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) cuja qual tem como função basilar a proteção do indivíduo inserido na dinâmica do universo das informações.

Assim, nasce uma geopolítica muito diferente da existente no século XIX, tanto para governos, quanto para empresas e cidadãos; nesse novo mundo se faz necessário o entendimento cujo qual nos lança a uma governança digital, onde o direcionamento das informações deve ser cautelosa, estratégica e humanitária, pois quem estiver em descompasso com esses postulados não sobreviverá aos anos que estão por vir.

Nessa toada, ilustra Bruno Ricardo Bione: “a informação avoca um papel central e adjetivante da sociedade: sociedade da informação. A informação é o (novo) elemento estruturante que (re)organiza a sociedade, tal como o fizeram a terra, as máquinas a vapor e a eletricidade, bem como os serviços, respectivamente, nas sociedades agrícola, industrial e pós-industrial. Ainda que essa nova forma de organização social não se resuma apenas ao meio ambiente virtual, a computação eletrônica e a Internet são as ferramentas de destaque desse processo. É justamente em razão desse seu maior impacto que este trabalho investigará a regulação dos bancos de dados eletrônicos, em especial o que mudou no formato da economia e do capitalismo e que é capaz de gerar efeitos (colaterais) sobre o cidadão. A ciência jurídica como um fato social deve adequar, ou, pelo menos, repensar as suas categoriais para encarar os novos desafios regulatórios emergentes deste novo quadro”. [BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento. Rio de Janeiro: Forense, 2019. Pág. 09 e 10].

Eis o darwinismo digital, aquele cujo qual realiza a seleção, direcionada pelo mercado, dos profissionais e empresas de mentalidade e comportamento que estão ou não em consonância à sociedade da informação. Enquanto a seleção das espécies era direcionada pela natureza e seu afã em preservação da vida, a seleção dos negócios é dirigida pela tecnologia e em função da economia.

Sopesar os princípios é necessário!

Ato continuo, a realidade jurídica, principalmente configurada na lógica da seara tributária, deve se valer aos princípios para produzir os atos, decorrentes da norma, a favor da correta aplicação da incidência jurídica ao caso concreto, e, ou, factual, haja vista os princípios serem configurados como enunciados mandamentais de alto nível de abstração no tocante ao direcionamento do sistema normativo.

Desta feita, Hans Kelsen (1881-1973), nos ensina sobre a importância da hierarquia do sistema jurídico em razão da regularidade da técnica, desta fonte se alimenta a hermenêutica do construtivismo lógico-semântico, método elaborado pelo brilhante jurista Paulo de Barros Carvalho (1938).

Para um correto sopesamento, é necessário realizar um estudo sistematizado do ordenamento jurídico, pautado na lógica trazida pela realidade jurídica; não sendo necessário uma análise reflexiva sobre a propedêutica que orna a norma, mas tão somente a estrutura da norma em razão da sua aplicabilidade e teleologia: os princípios surgem dos anseios sociais através da concretização da cultura, e, ao chegarem à composição jurídica, precisam estar preenchidos pelo valor originário, pois desta forma quando ocorrer o choque entre dois ou mais princípios conflitantes, o hermeneuta deverá verificar qual principio devera se sobrepor ao outro em detrimento do má aplicação do direito, ou seja, a escolha do interprete precisará ser motivada pela coerência lógica da realidade jurídica cuja qual trará a consonância da solução do litigio através do encaixe objetivo e preciso da ferramenta técnica utilizada.

Assim, o ilustre jurista Sergio Paulo Gomes Gallindo, através da obra “marco civil da internet e serviços na nuvem: hermenêutica jurídica e tributação como indutores de inovação tecnológica”, traz à baila a equação de sopesamento, fundada em seus estudos de Ronald Myles Dworkin (1931-2013) e Robert Alexy (1945):

Gallindo apresenta:

Considerando que

  1. P1 e P2 são princípios jurídicos distintos;
  2. ‘x’ é conectivo que denota colisão entre princípios;
  3. é conectivo que denota operação lógica ‘e’;
  4. é conectivo que denota implicação lógica;
  5. CA é um condicionante fático descrito abstrata e hipoteticamente;
  6. ‘Peso’ (Pn) denota o peso de um certo principio jurídico;
  7. ‘Existe’ (N1) denota o exsurgimento de uma norma jurídica, ou seja, sua existência;
  8. N1 é uma norma jurídica decorrente do princípio P1;
  9. ≡ é conectivo que denota subsunção;
  10. FA é um fato jurídico que se subsume a CA; e
  11. Aplique (N1) denota a validade de N1 in casu e sua consequente aplicação;

então temos as seguintes asserções:

Asserção 1: [CA] [(P1 x P2) . (Peso (P1) > Peso (P2))] Existe (N1)

Leia-se: Se em face a um condicionante fático, abstratamente descrito, dois princípios jurídicos colidem e um dos princípios, prevalece sobre o outro, ou seja, tem peso maior que o outro, então existe uma norma jurídica que incorpora os deônticos do princípio prevalente.

Asserção 2: [FA ≡ CAAplique (N1)

Leia-se: Se um fato jurídico concreto se subsume ao condicionante abstrato que dá origem a uma colisão de princípios, então aplique-se a norma que incorpora os deônticos do principio prevalente.”

Sob um ponto de vista filosófico mundos deonticamente perfeitos são aparentados com o império das finalidades, um conceito introduzido por Immanuel Kant (1724-1804), em 1785: “pois entes racionais estão sujeitos à lei segundo a qual cada um deve tratar a si mesmo e a todos os outros jamais como simples meio, mas sempre também como finalidade em si mesma. A partir daí, porém, emerge uma relação sistemática entre entes racionais, através de leis comunitárias objetivas, isto é, um império que pode ser chamado de império das finalidades (obviamente, ideal), pois essas leis têm como intenção as relações entre tais entes, como finalidades e meios. É próprio de um ente racional, como membro do império das finalidades, se ele é ali legislador geral, que esteja também submetido à mesma lei”. [KANT, I. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. In: Kants Werke, IV, Akademie Textausgabe. Berlin: Walter de Gruyter, 1968 [1785]. p. 385-463].

Portanto, a teleologia da norma deve ser aplicada ao fato gerador em decorrência do surgimento de um principio cujo qual integra a lógica jurídica, mas possui como fundamento o conglomerado de símbolos e valores advindos da cultura, essa carga não compõe a técnica, propriamente dita, mas causa o suporte necessário para o principio direcionar a pureza técnica compositiva da realidade jurídica.

O sistema tributário se vale desse ideário, pois assim poderá construir a sua regra-matriz de incidência sem os dissabores das idiossincrasias apresentadas pela sociedade. Ilustramos esse raciocínio com a colossal pontuação de Geraldo Ataliba: “consiste o caráter instrumental do direito nesta qualidade que todos reconhecem à norma jurídica de servir de meio posto à disposição das vontades para obter, mediante comportamentos humanos, o alcance das finalidades desejadas pelos titulares daquelas vontades. Os objetivos que dependem de comportamentos humanos podem ter no direito excelente instrumento de alcance”. [ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. Editora Malheiros. 6ª Edição. Ano 2008. Pág. 25].

Em suma, sopesar os princípios é fundamental para a realização do bem comum cujo qual norteia o ideário de toda democracia republicana.

A neutralidade de rede como principio

A estupenda análise de Gallindo nos remete a uma discussão onde se apresenta a neutralidade de rede como um princípio advindo do texto legislativo apresentado no Marco Civil da Internet (Lei nº LEI Nº 12.965, DE 23 DE ABRIL DE 2014), especificamente no Art. 3º e 9º. Gallindo nos diz: “a dicção do Art. 9º, caput, ‘tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação’, aparenta ser inspirada nas características do protocolo IP, que são a base do serviço de Internet atualmente disponibilizado ao público. Trata-se, portanto, de uma redação limitativa que ignora os avanços tecnológicos já disponíveis para a implementação de políticas de qualidade de serviço (QoS). Não faz jus, portanto, à extensão e à profundidade do Princípio da Neutralidade de Rede  enunciado no rol do Art. 3º, no seu inciso IV, à luz de interpretação sistêmica em concertação com os demais princípios, violando o principio da liberdade dos modelos de negócio (Art. 3, VIII) e os boletos de promoção da inovação e do fomento a ampla difusão de novas tecnologias (Art. 4, III). A leitura sistemática dos parágrafos 1ª e 2º do Art. 9º induz à ideia de que os pacotes devem ser tratados igualitariamente. Mas é pacifico em direito que só há isonomia material quando os desiguais são tratados desigualmente visando a justiça.” [GALLINDO, Sergio Paulo Gomes. marco civil da internet e serviços na nuvem: hermenêutica jurídica e tributação como indutores de inovação tecnológica. Editora LiberArs. Ano. 2018. Pág. 55].

Ao discutir neutralidade da rede, devemos frisar ser o Marco Civil da Internet, ajustado de modo abrangente, já que não é o único dispositivo legal que participa e atua nas discussões que envolvem a neutralidade da rede no país, estabelecendo princípios, garantias, direitos e deveres dos usuários nas redes digitais em âmbito nacional, passando por questões como a privacidade do usuário, uso de seus dados pessoais, negócios e serviços e a própria neutralidade de rede.

Assim, a rede deverá se apresentar neutra, sendo um espaço publico onde negócios podem ser feitos, bem como os usuários podem realizar sua trilha virtual com liberdade, pois não cabe à rede ser incidida por bloqueio de cunho estatal, haja vista o principio da neutralidade de rede ser norteador da relação dos provedores com todos os atores sociais, tornando a internet um ecossistema em razão dos interesses da livre-iniciativa.

Urge as características do principio apresentado: a) transparência; b) isonomia; c) liberdade de escolha; d) não interferência; e) não prejudicialidade. Em resumo, a neutralidade de rede traduz ao mundo dos fatos (virtuais ou não), a aplicabilidade do que Bauman havia cunhado como “cidadão global”, todavia, em paralelo, constrói um território caótico ao Estado-Fiscal, pois a eficácia da imposição tributária aos atos empreendidos na internet ganha certa dramaticidade cuja qual desagua no embate entre os princípios da livre-iniciativa e o interesse público.

Conceito de estabelecimento permanente e o caso Google na França e Itália (a livre-iniciativa versus o interesse público)

E economia digital é acompanhada pela gama tecnológica que possui a natureza de mudar drasticamente as relações internacionais, nesse viés surge o conceito de estabelecimento permanente: a doutrina clássica nos diz que o conceito de estabelecimento, aparentemente, não é tão importante para a delimitação do conceito de imputação da renda tributável, vez que este sub-ramo didaticamente autônomo do direito tributário trataria de conceitos como domicílio e residência, matriz e filial. Entretanto, por conta do aspecto internacional, que a OCDE (Organização para a Cooperação do Desenvolvimento Econômico) vem expressando seu interesse neste tema, bem como defendendo que o cenário virtual é apto a utilização de uma lógica tributária cuja qual não difere da vigente durante o século XX; sendo assim, estabelecimento permanente é uma estrutura jurídico-tributária que equivale a um centro de imputação de rendas, positivada no artigo 5º dos tratados que seguem o modelo OCDE (e também nos que seguem o modelo ONU), sendo uma figura clássica do direito internacional tributário.

Nesse sentido o estabelecimento permanente aduz ao lugar onde a empresa se estabelece para a manutenção de sua renda, onde ocorra a instalação fixa de negócios, sendo, portanto as empresas prestadoras de serviço não vinculadas à composição de renda, e, desta forma não haverá que se falar em incidência do imposto sobre a renda de uma empresa cuja qual não está in loco.

Exemplo casuístico a respeito desse panorama hodierno está presente nos cases França e Itália versus Google (player central): as autoridades fiscais levantaram à baila o debate a respeito da estrutura negocial orquestrada pelo Google, e, do ponto de vista fiscal haveria incidência da norma tributária. O Google, na Europa, atua da seguinte maneira: possui sua instalação fixa na Irlanda (onde há uma carga fiscal mais favorável sobre a renda), contudo a inserção comercial de anúncios é feito nos países em questão.

Essa situação fez com que a França e Itália autuassem o Google Ireland Limited: a) a discussão francesa se pautava na ideia de que o Google havia gerado, em território francês, atividades exercidas localmente pelos empregados cujos quais eram dependentes, em tese, da empresa irlandesa; o Google sustentou serem os funcionários franceses parte de um grupo de prestação de serviço de marketing e de promoção de vendas para a empresa irlandesa, e, portanto não haveria relação direta, e uma eventual tributação da renda na França poderia produzir dupla tributação, pois a renda obtida já seria tributada em território irlandês; o tribunal administrativo de Paris discordou do fisco, julgando e decidindo que o Google Ireland Limited não possuía estabelecimento permanente em território francês, e, assim, os lucros auferidos nas vendas realizadas pelos anunciantes franceses não estavam sujeitos ao pagamento de imposto de renda; b) contudo o mesmo problema ocorrido na Itália foi solucionado através de um acordo, alternativa favorável ao fisco italiano, por entender a dificuldade de tributar.

O case exposto demonstra que há um conflito em voga entre a livre-iniciativa e o interesse publico, pois as empresas precisam se valer da neutralidade de rede em razão do fomento aos seus negócios e obtenção de faturamento, noutro giro os Estados devem regular de alguma maneira a atividade econômica em razão da regularidade de mercado e segurança jurídica.

Em tempo, se faz ululante dever ser o principio do interesse publico sobreposto ao principio da livre-iniciativa em casos como o do Google em território francês ou italiano, pois se verifica uma fulgurante locupletação da multinacional em detrimento do bem comum de cada nação.

Assim teremos, com base no avençado, supra:

Asserção: [Litigio tributário no tocante ao estabelecimento permanente e tributação da renda] ➝ [(Interesse Público x Livre-Iniciativa) . (Bem Comum (Interesse Publico) > Locupletamento (Livre-Iniciativa))] ➝ Existe (Regra-Matriz de Incidência).

Leia-se: Se existe um litigio tributário em razão do debate sobre o estabelecimento permanente e a possível incidência tributária da renda de empresa multinacional, onde há o conflito de dois princípios; interesse publico e livre-iniciativa; verificamos que o principio do interesse público irá prevalecer devido ao peso que o Bem Comum possui sobre o Locupletamento, criando, portanto, a regra-matriz de incidência cuja qual estabelecerá as diretrizes para a incidência tributária sem causar qualquer incoerência jurídica.

O ponto de inflexão nesse caso residirá na construção da regra-matriz de incidência, pois sem essa formatação o imbróglio fiscal não poderá ser dirimido, e, consequentemente não obteremos uma resposta à asserção: [FA ≡ CA]  ➝ Aplique (N1): qual será a composição da regra-matriz de incidência para a formação da hipótese tributária e a sua finalística incidência sobre o fato gerador? Notório transparece a resposta algo a ser descortinado pela ciência jurídica.

Considerações Finais

Verificamos que a Economia Digital e a transformação que ela espraia na sociedade encaderna nova postura ao Estado-Fiscal, ensejando a criação de novas ferramentas técnicas, bem como o correto sopesar dos princípios para a sua boa aplicação.

Não cabe ao Estado se esquivar dessa nova configuração econômica, muito menos as empresas considerarem uma estratégia para se valer da estrutura em razão de burlar a lógica da realidade jurídica, pois o correto equilíbrio entre as relações corrobora para o proveito econômico de todos e a consequente manutenção da globalização em prol da estrutura de mercado e o pilar jurídico que o sustenta.

Referência bibliográfica

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. Editora Malheiros. 6ª Edição. Ano 2008. Pág. 25

BAUMAN, Zygmund. Globalização: e as consequências humanas. Editora Zahar. Ano. 2013

BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento. Rio de Janeiro: Forense, 2019

FARIAS, José Eduardo. O direito na economia globalizada. 1ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo. Ano 2004.

GALLINDO, Sergio Paulo Gomes. marco civil da internet e serviços na nuvem: hermenêutica jurídica e tributação como indutores de inovação tecnológica. Editora LiberArs. Ano. 2018. Pág. 55

KANT, I. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. In: Kants Werke, IV, Akademie Textausgabe. Berlin: Walter de Gruyter, 1968 [1785]. p. 385-463

REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5ª Edição. Editora Saraiva. Ano 2000.

 

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