Teoria do desvio produtivo do consumidor e o dever de indenizar

Tendo sofrido algum dano material ou moral, pode o consumidor exigir a devida reparação do fornecedor, utilizando-se de todos os meios cabíveis e possíveis no direito.

Os danos causados ao consumidor podem afetar diretamente o seu patrimônio, afetando seu direito de ordem material, bem como no aspecto psicológico, quando afeta interesse de cunho personalíssimo (extrapatrimonial), denominado dano moral.

O preceito basilar da responsabilidade civil encontra-se amparado no artigo 186 do CC:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (grifo nosso).

Para Pablo Stolze (2017, p. 891), “o dano moral consiste na lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente”.

Em regra, não há responsabilidade civil sem dano, cabendo o ônus da prova ao autor da demanda, conforme art. 373, I, do CPC. Entretanto, nas hipóteses envolvendo as relações de consumo, presente a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança de suas alegações, admite-se a inversão do ônus da prova do dano ou prejuízo (art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90).

Flávio Tartuce (2016, p. 526) esclarece que “não há, no dano moral, uma finalidade de acréscimo patrimonial para a vítima, mas sim de compensação pelos males suportados”.

A natureza jurídica da reparação do dano moral é sancionadora (como consequência de um ato ilícito), mas não se materializa através de uma “pena civil”, e sim por meio de uma compensação material ao lesado, sem prejuízo, obviamente, das outras funções acessórias da reparação civil. (STOLZE, Pablo, 2017, p. 894)

Quando não há uma solução amistosa do problema, aquele que tenha sido ofendido em sua esfera moral, tem a possibilidade de provocar o Judiciário para eventual incidência do dever de indenizar.

Diversas são as situações onde fornecedores de forma reiterada, ignoram os desígnios a eles impostos pela legislação, ao invés de fornecer produtos ou serviços adequados, que satisfaça as necessidades do consumidor, fornecem produto defeituoso, exercem prática abusiva ou cometem outros atos ilícitos, gerando algum tipo de risco ou de prejuízo para o consumidor.

Ocorre que, com o crescimento da demanda, cresceu também a ideia de que estaria ocorrendo uma banalização do instituto do dano moral. Com isso, alguns julgadores se convenceram acerca do uso excessivo desta prerrogativa legal, onde passaram a acreditar que alguns consumidores, talvez na intenção de obter altos ganhos financeiros de forma fácil, estariam vulgarizando o dano moral.

Essa suposta “banalização” acabou também por “banalizar” a injusta ofensa moral. Alguns magistrados passaram a entender que aquela situação lesiva vivenciada não passa de “mero aborrecimento” não caracterizador do dano moral ao consumidor.

Cabe ao juiz, analisando o caso concreto e apontar se o dano moral é cabível ou não, mas infelizmente, grande parte se utiliza do argumento do “mero aborrecimento”, sob o pretexto de erradicar o denominado de “indústria do dano moral”.

Essa mudança de entendimento acaba por permitir a perpetuação da conduta lesiva sem qualquer perspectiva de correção. Na verdade, a natureza punitiva está sendo cada vez menos valorizada e com isso quem sofre mais é a própria vítima.

Como bem exposto por Tartuce (2016, p. 558), “tanto doutrina como jurisprudência sinalizam para o fato de que os danos morais suportados por alguém não se confundem com os meros transtornos ou aborrecimentos que a pessoa sofre no dia a dia. Isso sob pena de colocar em descrédito a própria concepção da responsabilidade civil e do dano moral”.

Nota-se que cada vez mais os fornecedores estão sendo acionados e a falta de eficácia nas condenações impostas acabam por estimular a conduta lesiva. O fornecedor que não é punido acaba reincidindo no ato ilícito.

Muitas vezes o fornecedor submete o consumidor a situações de mau atendimento, na qual o consumidor é impelido a desperdiçar o seu tempo a fim de ver solucionado um problema ao qual não deu causa e que foi criado pelo fornecedor.

Vítor Guglinski, citado por Tatuce (2016, p. 564) “a ocorrência sucessiva e acintosa de mau atendimento ao consumidor, gerando a perda de tempo útil, tem levado a jurisprudência a dar seus primeiros passos para solucionar os dissabores experimentados por milhares de consumidores, passando a admitir a reparação civil pela perda do tempo livre”.

A tese do “Mero Aborrecimento” vem sendo muito utilizada por alguns magistrados no TJ/RJ, sob alegação de que a situação lesiva vivenciada pelos jurisdicionados, por ser comum, não ensejaria qualquer reparação. Reiteradas decisões judiciais atestam o ”mero aborrecimento”, especialmente, nas decisões dos Juizados Especiais para afastar as condenações decorrentes de danos morais.

Isso é muito preocupante, pois constrói aos poucos a insegurança jurídica, gerando situações de injustiça.

Em que pese, vem ganhando força no TJ/SP a aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor.

A Teoria do Desvio Produtivo que o TJ/SP, ao contrário do TJ/RJ, vem utilizando para fixar os valores de dano moral considerando o tempo perdido pelo cliente na tentativa de solucionar um problema que não deu causa, lhe acarreta dano indenizável.

A tese, criada por Marcos Dessaune, na obra Desvio Produtivo do Consumidor, tem sido utilizada como fundamento na busca da reparação do dano que resulta na injusta perda de tempo, com embaraços, dificuldades, protelações, demora no atendimento, consertos sabidamente falhos e outras práticas comerciais abusivas de fornecedores de produtos e serviços.

Diversas as situações de dano apontadas pelo autor (Dessaune. 2011, p. 48), merecendo destaque uma delas, que ilustra, com as nítidas cores da perfeição, o intolerável abuso de que é vítima o consumidor, obrigado a “esperar em casa, sem hora marcada, pela entrega de um produto novo, pelo profissional que vem fazer um orçamento ou um reparo, ou mesmo por um técnico que precisa voltar para fazer o conserto malfeito. ”

A intangibilidade, a ininterruptibilidade e a irreversibilidade são características do tempo que lhe tornam inacumulável e irrecuperável, ou seja, diferentemente dos bens materiais, trata-se de um recurso que não se pode acumular, tampouco recuperar durante a vida (Dessaune, 2011, p. 108).

Em sua obra, Dessaune (2011, p. 47-48), destaca:

“Mesmo que o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8,078/1990) preconize que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo devam ter padrões adequados de qualidade, de segurança, de durabilidade e de desempenho – para que sejam úteis e não causem riscos ou danos ao consumidor – e também proíba, por outro lado, quaisquer práticas abusivas, ainda são ‘normais’ em nosso País situações nocivas como:

– Enfrentar uma fila demorada na agencia bancária em que, dos 10 guichês existentes, só há dois ou três abertos para atendimento ao público;

– Ter que retornar à loja (quando ao se é direcionado à assistência técnica autorizada ou ao fabricante) para reclamar de um produto eletroeletrônico que já apresenta problema alguns dias ou semanas depois de comprado;

(…)

– Telefonar insistentemente para o Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC) de uma empresa, contando a mesma história várias vezes, para tentar cancelar um serviço indesejado ou uma cobrança indevida, ou mesmo para pedir novas providências acerca de um produto ou serviço defeituoso renitente, mas repetidamente negligenciado;
(…)

– Levar repetidas vezes à oficina, por causa de um vício reincidente, um veículo que frequentemente sai de lá não só com o problema original intacto, mas também com outro problema que não existia antes;

– Ter a obrigação de chegar com a devida antecedência ao aeroporto e depois descobrir que precisará ficar uma, duas, três, quatro horas aguardando desconfortavelmente pelo voo que está atrasado, algumas vezes até dentro do avião – cansado, com calor e com fome – sem obter da empresa responsável informações precisas sobre o problema, tampouco a assistência material que a ela compete.

Dentre os tribunais que mais têm acatado a tese da perda do tempo útil está o TJ/SP.

Confiram-se algumas ementas:

APELAÇÃO SERVIÇO DE TELEFONIA COBRANÇA ABUSIVA INTERESSE DE AGIR VENDA CASADA COMBO DIGITAL INEXIGIBILIDADE REPETIÇÃO DO INDÉBITO DANOS MORAIS DESVIO PRODUTIVO MICRODANO FUNÇÃO PROPEDÊUTICA DA INDENIZAÇÃO.
– Carência de ação rechaçada interesse de agir persistente. Inexiste perda superveniente do objeto uma vez que a ré confessa a persistência da cobrança nas faturas de consumo alteração da rubrica que não esvazia a necessidade e adequação da tutela jurisdicional (art. 4º, do NCPC); – Manifestação da vontade elemento de existência do contrato. Serviço não contratado que denota a inexigibilidade do débito e a ilegitimidade da cobrança perpetrada. Venda casada prática abusiva consistente no condicionamento do serviço de telefonia ao “combo digital”, conduta ilícita na forma do art. 39, I, do Código de Defesa do Consumidor; – Inexigibilidade do débito que permite a restituição em dobro nos exatos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Acuidade da decisão, cujo capítulo sequer foi devolvido a esta Instância (art. 1.010, inciso II, do Código de Processo Civil) preclusão; – Acuidade da multa diária, fixada como meio de coerção da obrigação de fazer (art. 537, do Código de Processo Civil), irretocável a quantia fixada, proporcional à obrigação, à natureza da relação e previamente limitada; – Dever de indenizar (artigos 186 e 927, do Código Civil) incontroversa a conduta ilícita, o dano decorre do descaso e da negligência com o consumidor prática abusiva consistente na inserção de cobrança indevida na fatura de todos os consumidores dos planos pós-pago. Responsabilidade civil que tem o condão de punir condutas ilícitas, especialmente quando reiteradamente adotadas por justificativas econômicas (“lucro ilícito” e microdanos). ‘Tese do ‘desvio produtivo do consumidor’ valor fixado em R$10.000,00;
RECURSO DA TELEFONICA NÃO PROVIDO e RECURSO DO AUTOR PROVIDO.
(TJ-SP APELAÇÃO Nº 1011251-17.2017.8.26.0482. 30ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Des. Rel. Maria Lúcia Pizzotti. Julgado em 28 de fevereiro de 2018).

 

APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
– Consumidor demandante indevidamente cobrado, por débito regularmente satisfeito. – Completo descaso para com as reclamações do autor. – Situação em que há de se considerar as angústias e aflições experimentadas pelo autor, a perda de tempo e o desgaste com as inúmeras idas e vindas para solucionar a questão. – Hipótese em que tem aplicabilidade a chamada teoria do desvio produtivo do consumidor Inequívoco, com efeito, o sofrimento íntimo experimentado pelo autor, que foge aos padrões da normalidade e que apresenta dimensão tal a justificar proteção jurídica Indenização que se arbitra na quantia de R$ 5.000,00, à luz da técnica do desestímulo. – Danos materiais, porém, bem rejeitados Dobra do art. 42, parágrafo único, do CDC Norma que, como qualquer outra prevendo sanção, impõe interpretação restritiva Hipótese em que o autor não chegou a satisfazer o que lhe era cobrado “em excesso”.
– Arquétipo da norma, portanto, não concretizado. – Sentença de rejeição dos pedidos parcialmente reformada, com a proclamação da parcial procedência da demanda e distribuição proporcional da responsabilidade pelas verbas da sucumbência.
(TJ-SP Apelação nº 1027480-84.2016.8.26.0224. 19ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Comarca de Guarulhos. Des. Rel. Ricardo Pessoa de Mello Belli. Julgado em 5 de março de 2018.)

 

 

INDENIZAÇÃO – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DANOS MORAIS – PERDA DO TEMPO ÚTIL
– Máquina de débito/crédito, modelo D200 que passou a apresentar problemas, deixando de ler e reconhecer vários cartões – Autor que utiliza a máquina para vender iogurtes e derivados de “porta em porta”, que diante dos defeitos apresentados na máquina, viu suas vendas despencarem – Demonstrado nos autos os transtornos e aborrecimentos causados – Situação que perdurou por mais de 6 meses para uma simples troca ou reparo no produto contratado – Falha na prestação de serviços – Danos morais – Arts. 186 e 927 do Código Civil – Não se pode olvidar de que o desgaste do cliente em solicitar inúmeras vezes para resolver o problema ou trocar o aparelho acarreta induvidosamente a perda de seu tempo útil – É induvidoso que o descaso da ré subtraiu do autor um valor precioso e irrecuperável, que é seu tempo útil, situação que gera dano e, por isso, passível de indenização – Valor da indenização arbitrado em R$ 5.000,00, considerando-se as peculiaridades do caso concreto que deve ser mantido – RECURSO DESPROVIDO.
(TJ-SP 10531167320158260002 SP 1053116-73.2015.8.26.0002, Relator: Sérgio Shimura, Data de Julgamento: 14/11/2017, 23ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/11/2017)

 

Algumas decisões do TJ/RJ:

 

APELAÇÃO. CONSUMIDOR. TELEFONIA. COBRANÇA INDEVIDA. TENTATIVA DE SOLUÇÃO ADMINISTRATIVA FRUSTRADA. PERDA DO TEMPO ÚTIL. DANO MORAL CONFIGURADO. Incontroversa a falha na prestação do serviço consubstanciada nas cobranças indevidas pelo uso do serviço de DDD. Parte autora que tentou, por diversas vezes, solucionar administrativamente o problema, porém, sem êxito. Necessidade de intervenção do poder judiciário. Perda do tempo útil do consumidor. Dano moral configurado. Quantia que se fixa em R$ 3.000,00 (três mil reais), em consonância com a jurisprudência desta Corte em situações correlatas. Reforma parcial da sentença. RECURSO PROVIDO.
(TJ-RJ – APL: 05035877720148190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 1 VARA CIVEL, Relator: MARIA LUIZA DE FREITAS CARVALHO, Data de Julgamento: 19/07/2017, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 24/07/2017)

 

 


 

Referências:

DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor – O Prejuízo do Tempo Desperdiçado. São Paulo: RT, 2011.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Manual de direito civil; volume único – Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. – São Paulo : Saraiva, 2017.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único I – Flávio Tartuce. 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016.

Vanessa Morais
Vanessa Morais
Especialista em Direito Civil e Processo Civil com Capacitação para Docência no Ensino Superior pela Universidade Estácio de Sá - RJ. Professora. Gosta de ensinar, e compartilhar conhecimento, por isso divide seu tempo entre trabalho, estudos, concursos e as atividades aqui no MegaJurídico. Empreendedora. Mediadora judicial. Concurseira. Tem por objetivo seguir a carreira jurídica da magistratura.


Comentar via Facebook

Deixe um comentário