A temática da terceirização trabalhista sofreu uma substancial mudança jurisprudencial a partir da atuação do Supremo Tribunal Federal no julgamento, em agosto de 2018, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324/DF e do Recurso Extraordinário 958.252.
No voto exarado pelo Min. Roberto Barroso, assentou-se que (i) a Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização; (ii) o direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade; (iii) a terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade.
Naquela oportunidade, foi fixada a seguinte tese: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993” (Tema 725).
Entretanto, mesmo após o mencionado precedente, não raro a Justiça do Trabalho ainda insistia em considerar, em casos concretos, a ilegalidade de terceirização, sob a fundamentação de caracterização de fraude à legislação trabalhista. Até então, invariavelmente a contratação de prestação de serviços, mediante pessoa jurídica (“pejotização”), era tida como contrária à CLT, em premissa fundada em presunção de fraude.
A propósito, em um precedente paradigmático firmado em 08.02.2022, a 1ª Turma do STF, na Reclamação 47.843, admitindo a legalidade na contratação de profissionais, mediante terceirização, que exercem atividades intelectuais com nível de escolaridade e salário expressivo, cassou decisão proferida pelo TST que, em sede de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Trabalho, considerara ilegal a contratação de pessoas jurídicas formadas por médicos que prestavam serviços em hospitais públicos e em unidade de pronto atendimento no estado da Bahia. No caso concreto, médicos constituíram pessoas jurídicas para serem contratadas por hospitais públicos e unidade de pronto atendimento, tendo a Justiça do Trabalho concluído que a “pejotização” era fraudulenta, diante da presença da relação de subordinação e de pessoalidade que caracterizam relação de emprego.
Conforme o voto vencedor exarado pelo Min. Alexandre de Moraes, a celebração de contrato de prestação de serviços por pessoa jurídica envolvendo profissionais considerados hipersuficientes que exercem atividades intelectuais não configura, por si só, fraude à legislação trabalhista. O ajuizamento de ação civil pública pelo Ministério Público do Trabalho somente se justificaria, se a situação envolvesse trabalhadores hipossuficientes, o que não era o caso. A rigor, pessoas com nível de formação optaram livremente por um modelo de negócio lícito.
Trata-se de importante precedente favorável às empresas, eis que foi decidido pela legalidade da “pejotização” para trabalhos intelectuais, admitindo-se, pois, esse modelo de negócio para fins previdenciários e trabalhistas; isto é, tais profissionais não devem ser necessariamente contratados sob os auspícios da CLT.
Assim, para que se defina a licitude de um contrato terceirização, não mais se levam em conta as atividades econômicas da prestadora e da tomadora de serviços, mas, sim, o respeito à forma de constituição da transferência de atividade econômica, não podendo a “pejotização” ser reputada como presunção de violação à lei trabalhista, uma vez que a mera subordinação estrutural ou indireta é inerente à própria terceirização.
Mestre e Doutor pela PUC-SP. Professor da graduação e do Mestrado na UFRN. Advogado.
