1. Introito
O princípio da força não é instituto inovador em nosso sistema jurídico.
Ao contrário: fora a resposta dada pelo governo, no anseio da sociedade por medidas intervencionistas nos contratos privados durante a pandemia.
Importante lembrar que antes da pandemia, a Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, a qual instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, tinha como premissa a liberdade, a não intervenção, reafirmando a autonomia privada e a força obrigatória dos contratos.
Esta Lei introduziu importante alteração no art. 421 do Código Civil, que passou a conter um parágrafo único com a seguinte redação:
“nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual”.
Porém, um novo cenário é introduzido pela ocorrência da pandemia e pelas medidas de combate à Covid-19 estabelecidas pelo Poder Público.
Isto é, passamos de uma medida liberal para um clamor geral por medidas intervencionistas destinadas à proteção contra a recessão e à pandemia.
Assim, questiona-se: será o princípio da força maior a solução ao período de pandemia? É o que pretendemos discutir em breves linhas neste artigo.
2. Do Projeto de Lei e Da Força Maior
Assim, fora apresentado projeto de lei do Senado Federal no qual se adotaria um regime excepcional emergencial e transitório para as relações jurídicas de direito privado (Projeto de Lei 1179/2020), frente à circunstância de força maior.
Porém, o Projeto de Lei ainda segue em regime de aprovação.
Ocorre que, não obstante o projeto de lei para regulação das obrigações contratuais privadas ainda não ter saído do papel, a escolha entre revisar, resilir ou resolver, vem sendo solucionado de duas maneiras:
- perante as ferramentas disponíveis em nosso ordenamento jurídico, entre eles, o princípio da vinculação obrigatória ao contrato,
- pelo princípio da força maior, nos termos no Projeto de Lei.
Nesse diapasão, há quem enquadre a pandemia do coronavírus como uma questão de “força maior”, e, portanto, um evento natural.
Como tal, um “externo, inevitável e alheio às ações de uma das partes”, que tem por consequência eliminar ou limitar a responsabilidade por danos ou outras perdas resultantes de tais eventos, nos termos do CC/02.
Ocorre que tal fundamento de “força maior” não deve ser utilizado para a obtenção de um reequilíbrio financeiro contratual, bem como que a sua mera alegação não é suficiente para obter uma eficácia exonerativa por um inadimplemento contratual.
3. Como aplicar a força maior?
A parte afetada terá de demonstrar que o evento de força maior escapa ao seu controle; tenha impedido; dificultado ou atrasado a execução do contrato, apesar de o contratante ter seguido todos os passos para mitigar as consequências do evento.
A gravidade da situação não permite tolerar comportamentos oportunistas de quem buscará eximir-se de obrigações negociais válidas e eficazes sem demonstração de que a pandemia da covid-19 alterou a exequibilidade contratual.
Assim, para intervir em uma negociação para fins de exoneração obrigacional, é importante levar em consideração se a pandemia foi a causa exclusiva do inadimplemento contratual.
Para tanto, poderá investigar se outros contratos congêneres também deixaram de ser cumpridos no mesmo período.
Assume relevância a análise: quanto ao momento do surgimento da pandemia; do comportamento posterior de ambos os contratantes; se todas as medidas necessárias à mitigação dos danos foram adotadas, etc.
Por exemplo, no caso de contratação anterior ao início da pandemia, numa típica relação de consumo, celebrada entre o fornecedor e consumidor, deve-se analisar se existe no contrato cláusula que defina alocação de riscos face a eventos supervenientes.
Como não existe um modelo previsto em lei para tal cláusula, prevalece aqui a liberdade das partes na sua contratação, e desde que esta não subordine totalmente ao interesse único do fornecedor sem algum tipo de explicação aferível pelo consumidor.
Mas, qual é o suporte fático para a incidência dos efeitos da força maior por esta cláusula de risco?
Depende! A resposta está na análise do caso concreto.
4. Qual a Conclusão?
A solução da controvérsia passa pela observância do dever de informar, dada a exigência de transparência e cooperação, que encontra fundamento no dever geral de boa-fé objetiva.
Em suma: não é possível afirmar, genericamente, que a exigibilidade das prestações contratuais está suspensa, com a cessação dos efeitos da mora, com a simples alegação de força maior superveniente.
Ora! O princípio da força maior não pode ser vista como solução cega ao período de exceção perante a mora. Porque examinar a mora é avaliar as condições objetivas do contratado e/ou contratante de adimplir o contrato.
Existem obrigações que permanecem exigíveis, diante da ausência de repercussão efetiva de força maior ou fato do príncipe que afaste a possibilidade razoável de cumprimento tempestivo.
Isto é, a impossibilidade de adimplemento é aferível não pelo fato externo em si, mas pela repercussão deste na esfera jurídica do devedor, nos moldes dos riscos definidos pelo contrato.
Para muitos, a tendência é a resolução do contrato, bem como de suspensão total dos serviços como solução, mediante a aplicação do princípio da força maior ou do caso fortuito.
Porém, como já exposto em outro artigo de nossa autoria, o efeito para tal entendimento é nefasto ao sistema jurídico como um todo, com gravíssimos reflexos econômicos.
Então: qual a solução que se propõe?
O reequilíbrio do contrato e não a aplicação cega do princípio da força maior como desculpa para o inadimplemento do contrato!
Formada em Direito pela Universidade Ceub de Brasília – UNICEUB e inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil sob o n. 32.480/DF. Pós-graduada em Direito Público,Especialista em Direito Civil, e Direito do Consumidor. Membro da Comissão de Compliance da OAB/DF
Membro da Associação Nacional de Compliance - ANACO . Consultora da empresa Integrity, Compliance e Blindagem Patrimonial. Coordenadora da Cadeira de Direito do Consumidor e Políticas de Compliance perante empresas do Distrito Federal
