Por Juliana Alves Neves*

I – Introdução
A Constituição da República, promulgada em 1988, procurou garantir um rol de Direitos e Garantias Fundamentais que possuem aplicabilidade imediata e devem ser observados por todos.

De acordo com Rodrigo Padilha (2014, p. 213), os direitos fundamentais são “considerados indispensáveis à manutenção da dignidade da pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual”.

Para o presente artigo, é importante entender o Acesso à Justiça e a Razoável duração do processo como direitos fundamentais que são, aptos a garantir aos jurisdicionados a eficácia da prestação jurisdicional. O instituto da Arbitragem, inserido no Novo Código de Processo Civil, surge como um agente de efetivação dos referidos direitos para a entrega de uma jurisdição tempestiva aos cidadãos.

II – O Acesso à Justiça

O Acesso à Justiça tem figurado como um Direito Fundamental, sendo reconhecido por diversas constituições e Declarações de Direitos mundo afora, não sendo interpretado somente como um simples direito de acesso ao Poder Judiciário. Assim, não só a resolução do conflito deverá ser perseguida, como também deverão ser disponibilizados meios alternativos que possibilitem essa resolução.
Tal Direito Fundamental se constitui como o mais básico e importante de todos, vez que ele é o instrumento que combate a violação dos demais, pois há a imposição legal de que o Estado detenha e se encarregue da jurisdição. Certo é que o Acesso à Justiça está insculpido no art. 5º, XXXV, CRFB/1988, que define que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

É importante ressaltar que a aplicação do Acesso à Justiça como um princípio traz a reboque um processo justo e imparcial, devendo ser garantida a igualdade de oportunidade aos litigantes, traduzida em participação adequada e dotada de efetividade dentro da relação processual, que espelha o regime democrático e a cidadania.
Para Cappelletti (2002, p. 8):

A expressão “acesso à justiça” é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. […] uma premissa básica será a de que a justiça social, tal como desejada por nossas sociedades modernas, pressupõe o acesso efetivo.

Na prática temos que o Acesso à Justiça passa por uma crise, refletida na dificuldade que os jurisdicionados em geral possuem em acessar o Poder Judiciário para obter a resolução de seus conflitos. Sobre o assunto, Mauro Cappelletti e Bryant Garth discorrem, definindo os obstáculos que prejudicam os cidadãos de encontrarem o Poder Judiciário.

O primeiro obstáculo ao Acesso à Justiça é socioeconômico. Não obstante a gratuidade de justiça, enunciada pelo art. 98, CPC/2015, que dá à parte hipossuficiente gratuidade no pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, há que se considerar como um obstáculo ao acesso à justiça a carência de recursos financeiros de alguns jurisdicionados.

O segundo obstáculo é o da desinformação da população, que acaba por criar uma enorme distância entre esta e o Poder Judiciário. Visando diminuir essa distância, a AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros) em parceria com o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) tem criado e distribuído cartilhas ilustradas que buscam esclarecer diversos assuntos jurídicos. Cabe ressaltar, todavia, que a realidade brasileira é séria, pois, na contramão da conscientização, a infraestrutura para atendimento da população se mostra frágil, a exemplo da quantidade de Defensores Públicos com grande volume de trabalho, o que atrapalha o atendimento aos cidadãos e a qualidade da prestação.

Por derradeiro, a falta de estrutura do Poder Judiciário se apresenta como outro obstáculo ao acesso à justiça. Mesmo com a Emenda Constitucional n. 45/2004, que buscou reformar o Judiciário, a estrutura sofre com o corporativismo dos profissionais e com o controle da atividade.

Capelletti e Garth (2002) trazem soluções práticas para os problemas de acesso à justiça, tendo chamado tais soluções de “ondas”. A primeira onda é a que proporcionaria assistência judiciária gratuita para os hipossuficientes. A segunda trata dos interesses difusos, representada pela proteção aos direitos ambientais e do consumidor, com a alteração das bases do processo civil, aproximando-as da coletividade, de modo a assegurar a realização do direito de todos. Já a terceira onda é uma renovação, com um novo enfoque do acesso à justiça, eliminando os entraves e ampliando a ideia de acesso, como por exemplo, a criação de instituições ou mecanismos para a prevenção de disputas nas sociedades modernas.

Em relação às “ondas” propostas, os autores atentam para que elas não proporcionem uma mudança para pior no sistema atual, no sentido de entregar aos jurisdicionados um produto barato e de má qualidade. Para eles, a reforma cuidadosa, atenta aos riscos e dotada de plena consciência dos limites e potencialidades dos tribunais é o que deve servir de norte para a mudança no enfoque ao acesso à justiça.

III – A razoável duração do processo

A razoável duração do processo não tinha previsão na Constituição Federal até o advento da Emenda Constitucional n. 45 de 2004, que introduziu uma série de reformas constitucionais. O referido texto introduziu ao art. 5º o inciso LXXVIII, CRFB/88, que prescreve que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

A razoável duração do processo, nas palavras de André Nicolitt (2014, p. 37) se trata de “verdadeiro direito subjetivo público, autônomo, de índole constitucional”. Em relação a finalidade dos referidos direitos, são eles pressupostos fundamentais de uma vida dotada de liberdade e dignidade humana.

Embora seja um mandamento constitucional, por ser tratar de norma sem uma definição precisa do que seja a duração ideal de um processo, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) entende que não é possível fixar um prazo razoável, estando os Estados desobrigados a prescrever um prazo fixo. Porém, apesar do entendimento unânime sobre a imprecisão do conceito, não se pode confundi-lo com o descumprimento dos prazos processuais, isto porque é função do Poder Judiciário promover a garantia dos direitos fundamentais, interpretando os conceitos indeterminados e os aplicando, já que não se pode negar efetividade à norma constitucional.

Samuel Miranda Arruda (2006), na falta de definição da quantidade de tempo que um processo deve durar, entende que uma duração razoável é aquela em que o tempo de tramitação é otimizado, em compasso com o tempo da justiça.

O indigitado autor, para alcançar essa conclusão, utilizou-se da análise de três requisitos. O primeiro, a complexidade da matéria sub judice, de acordo com ele, pode justificar o atraso processual, mas nem todo atraso se justifica pela complexidade da causa. O segundo requisito é o comportamento dos litigantes, em que se deve coibir o abuso das ferramentas processuais postas à disposição das partes, de modo a prevenir atitudes protelatórias. Já o terceiro requisito, que é a atuação dos órgãos jurisdicionais, diz respeito ao andamento regular do processo “pelas mãos do Estado-juiz”, cuidando-se da existência ou não da violação do direito fundamental da razoável duração do processo.

Com o surgimento de novos direitos oriundos das mudanças sociais e a consequente modificação das demandas judiciais, exige-se que o Estado esteja preparado o bastante para empreender o desafio de garantir a plena efetivação dos direitos fundamentais, em especial o da razoável duração do processo, com a entrega da prestação jurisdicional em tempo hábil.

Sob essa nova perspectiva, deverá o Estado brasileiro – através de melhoramentos das leis e da estrutura judiciária – atender aos novos desafios que lhes são impostos, buscando o êxito no atendimento dos conflitos de interesses, garantindo, além da razoável duração do processo, o pleno acesso à justiça, de sorte que “a crise da jurisdição” não faça o Poder Judiciário cair em descrédito com a população e que, por conseguinte, não sejam geradas instabilidades nas relações jurídicas, sociais e econômicas.

IV – A Arbitragem como agente de efetivação do Acesso à Justiça e da Razoável duração do Processo

Historicamente, a arbitragem configura-se como um dos mais antigos meios de composição de conflitos através de um terceiro imparcial. De acordo com Jacob Dolinger (2003 apud Scavone, 2015, p. 1), “a arbitragem já estava presente entre os hebreus na antiguidade, descrita no Pentateuco que relata conflitos decididos por árbitros, a exemplo daquele entre Jacó e Labão”.
Gilmar Ferreira Mendes (2010, p. 595) preleciona que “a utilização do juízo arbitral para a solução de controvérsias não é novidade no Direito brasileiro”. Segundo ele, a Constituição de 1824 estabelecia que as partes poderiam nomear juízes árbitros para a solução dos litígios de natureza cível, e as sentenças que proferiam eram executadas sem recurso, por meio de convenção entre as partes (art. 160 da Constituição de 1824).

Luiz Antonio Scavone Junior (2015, p. 2) conceitua a arbitragem como:

[…] o meio privado, jurisdicional e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis por sentença arbitral, definida como título executivo judicial e prolatada pelo árbitro, juiz de fato e de direito, normalmente especialista na matéria controvertida.

O processo arbitral constrói relação processual entre as partes e o árbitro ou Tribunal Arbitral, diferentemente do que acontece no processo jurisdicional tradicional, uma vez que nele o magistrado se coloca em posição de primazia em relação às partes que ali vão dirimir o conflito. O árbitro não guarda posição de império em relação às partes, embora seja equidistante da mesma maneira que o juiz.

O art. 1º da Lei 9.307/1996 enuncia que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Entes despersonalizados, como o espólio, por exemplo, embora possam ser partes em processo jurisdicional tradicional, também poderão transigir por meio do instituto. O Estado, quando assumir posição de igualdade com a outra parte em atos negociais (notadamente de caráter privado), poderá submeter qualquer controvérsia negocial ao “juízo arbitral”.

Por outro lado, é mister esclarecer que não poderá ser instituída a arbitragem quando a causa tiver por objeto o estado e a capacidade das pessoas, como o divórcio consensual, por exemplo. Ações de Alimentos e de Partilha de Bens também não serão objeto de resolução por arbitragem, por se tratar de direitos indisponíveis.

Ressalte-se que, mormente ao Direito Empresarial, a arbitragem figura como um bom meio alternativo, já que é instrumento célere de resolução de conflitos, o qual tem sido largamente utilizado pelas grandes empresas, chegando a ser considerada “juizado das grandes causas”.

Ainda em sede de Arbitragem, cabe última ressalva, no sentido de que o referido instituto chegou ao Brasil em boa hora, consubstanciando a terceira onda de Cappelletti, no que tange a renovação ao Acesso à Justiça e a prestação jurisdicional.

Em verdade, a Lei n. 9.307/1996 busca garantir ao máximo o referido Direito Fundamental, trazendo a moderna processualística o chamado “novo enfoque do acesso à justiça”, através do qual meios cada vez mais alternativos são criados para a composição rápida dos conflitos, o que implicará no aumento das causas submetidas aos árbitros, que diminuirá consideravelmente o número de demandas que hoje detém o Poder Judiciário.

É importante delinear que a paulatina valorização da Arbitragem como meio alternativo de resolução de conflitos, implica também na valorização do Poder Judiciário. O temor difundido de que a arbitragem tenha como consequência a desvalorização da atividade do magistrado torna-se infundado, isto porque, com o instituto, ficarão submetidas ao crivo do Judiciário apenas as causas que envolvam direitos indisponíveis, o que conferirá maior qualidade ao teor das decisões, bem como na celeridade de sua tramitação, eis que haverá menor quantidade de demandas a serem julgadas.

Embora a chamada “crise do Judiciário” tenha dado o pontapé inicial para o incentivo e divulgação do instituto a nível nacional, a efetivação da Arbitragem visa oferecer um Acesso à Justiça eficiente e adequado, de modo a promover a coexistência pacífica dos jurisdicionados. Assim, se procura a instauração do chamado “sistema multiportas”, que introduz no Brasil os institutos da mediação, conciliação, arbitragem, negociação, avaliação de terceiro neutro, as práticas colaborativas, os “dispute boards” e etc.

Para que se efetivem os mecanismos acima citados na justiça brasileira, é imperiosa a mudança da mentalidade em vigor na sociedade. Alexandre Freitas Câmara (2005, p. 2) discorre que:

[…] o Judiciário brasileiro, verdadeiramente assoberbado por um número imenso de processos, os quais decorrem, muitas vezes, do espírito demandista do brasileiro, espírito este decorrente de uma série de fatores culturais que precisam ser revistos.

Hoje em dia, no Brasil, a “cultura do litígio” se apresenta com a propositura sistemática de ações judiciais onde o poder de império do Estado-juiz é utilizado para subjugar uma das partes à vontade da outra, ao invés da composição por meio do diálogo.

As opiniões para a superação dessa cultura vêm de todas as partes do meio jurídico. Selma Maria Ferreira Lemes (2003) defende que as universidades alterem suas grades curriculares para formar bacharéis em conformidade com os anseios da sociedade atual, ampliando a visão do aluno para que este entenda que o processo judicial tradicional não é o único caminho a ser percorrido.

A Ministra Nancy Andrighi (2012) vai mais longe, afirmando que a mudança de mentalidade não deverá ser somente alterada nos profissionais da área do direito, mas também na sociedade, uma vez que a jurisdição é prestada por e para ela. Acredita a Ministra que uma mudança no ensino das escolas deve ser feita, inserindo-se na grade escolar o ensino de meios adequados a resolução de problemas, de modo a conscientizar a população e aproximá-la dos direitos que lhes são inerentes.

Por fim, é muito importante uma atuação positiva do Poder Judiciário para a transformação da mentalidade da “cultura do litígio” no Brasil.

Em relação a correta interpretação e aplicação da legislação da arbitragem, a pesquisa “Arbitragem e Poder Judiciário”, realizada pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem em parceria com a Fundação Getúlio Vargas (FGV) em 2007, demonstrou o acolhimento correto da arbitragem pelos tribunais, que majoritariamente aplicam a legislação de maneira precisa. Vale dizer que a compreensão do instituto e a consequente aplicação correta da lei pelo Poder Judiciário contribuem para a formação de jurisprudências, que, embora não sejam vinculantes, tornam-se fontes do direito nesse âmbito. Assim, o apoio do Poder Judiciário torna-se um dos pilares da mudança de pensamento dos brasileiros, além de promover a modificação dos funcionários, magistrados e demais servidores, para que não se coloque fim apenas à pilha de processos, mas também aos conflitos de uma maneira geral, garantindo a entrega satisfatória da prestação jurisdicional, efetivando o Acesso à Justiça e concretizando a terceira onda de Cappelletti e Garth.

 


V – Referências
ANDRIGHI, Fátima Nancy. A mediação, um propósito de transcendência para o ensino. In: BRAGA NETO, Adolfo; SALES, Lilia Maia de Morais (Org.). Aspectos atuais sobre mediação e outros métodos extra e judiciais de resolução de conflitos. Rio de Janeiro: GZ, 2012.
ARRUDA, Samuel Miranda. O direito fundamental à duração razoável do processo. Brasília: Brasília Jurídica, 2006.
BRASIL. Constituição (1988). 22ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.
C MARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. 4ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
DOLINGER, Jacob. Conciliação e arbitragem no Direito Judaico. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003, apud SCAVONE JUNIOR, 2015.
LEMES, Selma Ferreira. Os procedimentos arbitrais e as funções dos advogados. Valor Econômico. São Paulo, 2 set. 2003. Caderno de Legislação e Tributos, p. E-2. Disponível em: . Acesso em 11 de maio 2020.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
NICOLITT, André. A duração razoável do processo. 2ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
PADILHA, Rodrigo. Direito Constitucional. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de arbitragem: mediação e conciliação. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

*Juliana Alves Neves, colaborou com nosso site por meio de publicação de conteúdo. Ela é Advogada, pós graduada em Direito Tributário. Pós graduanda em Direito Processual Civil e Direito Empresarial.Atuação profissional no varejo de Shoppings Centers e demandas de Direito Tributário.

 

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