A pauta da semana girou em torno da celeuma ocorrida entre dois ministros do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux e Marco Aurélio. O motivo? Uma decisão do Marco Aurélio que deferiu a ordem liminar para conceder alvará de soltura ao André Oliveira Macedo, o “André do Rap”, no Habeas Corpus 191.836/SP. O que levou ao Ministro Presidente do STF a suspender os efeitos dessa medida liminar concedida. Eis o conflito.

Eis a insegurança jurídica diante dessa suspensão de decisões de membros da própria Corte. Ao que pese o debate quanto a fundamentação e a possibilidade da suspensão realizada, não iremos nos ater a esse conflito nesse momento.

Pois, a gravidade se encontra no não reconhecimento de uma garantia, no desrespeito ao direito de defesa e sobretudo o desrespeito à lei.

Em terras onde a Suprema Corte tem que afirmar que onde está escrito “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado”, deve ser lido que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado! E que o artigo 283 do CPP é constitucional, mesma que sua redação seja espelhada a Constituição. Não me assustam os embastes existentes com relação às garantias apresentadas pela lei 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”.

Afinal, a garantia do artigo 5º, LVII, existe desde 1988 e criou embates até as ADC’s 43, 44 e 54 julgadas recentemente, não vai ser com relação a uma lei de 2019 que as coisas serão facilmente resolvidas, ainda mais ser for uma lei mais benéfica ao réu. Bem como os embates referentes a mudança na ação penal do crime de estelionato (ver aqui), havendo inclusive manifestação em que a 1ª turma do STF decidiu, no HC 187.341, que a lei nova somente irá retroagir nos casos em que não houve apresentação da denúncia pelo MP.

De todo modo, passemos a análise do fundamento da decisão do Marco Aurélio, que ocorreu nos seguintes termos:

O paciente está preso, sem culpa formada, desde 15 de dezembro de 2019, tendo sido a custódia mantida, em 25 de junho de 2020, no julgamento da apelação. Uma vez não constatado ato posterior sobre a indispensabilidade da medida, formalizado nos últimos 90 dias, tem-se desrespeitada a previsão legal, surgindo o excesso de prazo. (grifei)

Essa é a base do deferimento da liminar no HC, argumento este que não surgiu do dia para noite, e provém de fundamentação legal que afirma que a prisão preventiva deve ser atualizada, mediante fundamentação, a cada 90 (noventa) dias, sob pena de torna a prisão ilegal.

Essa é a legislação, essa é garantia a favor do réu. Estampada na lei 13.964/2019, para que fique claro vejamos o artigo do CPP:

Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.  (grifei)

O que o Ministro fez foi um simples silogismo, ou seja, a prisão é ilegal quando não é feita a sua devida fundamentação a cada 90 (noventa) dias, ora o réu está preso preventivamente desde 15 de dezembro de 2019, sem a devida manutenção, logo a sua prisão é ilegal.

A análise é simples e dispensa maiores confusões; caso o réu seja perigoso, basta ao magistrado do caso efetuar a referida manutenção em decisão fundamentada. E assim aquele que possa vir a causar um dano à sociedade não será posto em liberdade.

O que não é cabível a realidade jurídica do país é o nosso atual cenário do sistema penitenciário, que conta com 222.558 (duzentos e vinte e dois mil e quinhentos e cinquenta e oito) presos provisórios de acordo com a análise feita pelo Departamento Penitenciário Nacional em 2019.

O que ocorre no país, e esses números comprovam, é que a prisão preventiva é decretada e aquele preso é esquecido. Frise-se que a prisão preventiva ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória por isso todo cidadão é passível de ser investigado e pode ter contra a si decretada uma medida liminar como essa, basta que estejam presentes os requisitos do artigo 312 do CPP.

Sendo assim, é necessária empatia. Pois, quem não luta pelo respeito às garantias e direitos dos outros não poderá reclamar depois que as suas garantias forem negligenciadas, pois, o processo penal é para todos.

Por isso faz-se necessária a reanálise da prisão preventiva, para que seja possível a mudança dessa realidade penitenciária do país. A prisão preventiva é a exceção, no entanto, parece que se tornou a regra, o ônus para fundamentar a necessidade de manutenção dessa medida liminar cabe ao ministério público, exatamente pelo fato de que se caracteriza como uma medida excepcional. Uma vez inexistente fundamentos necessários para a manutenção da prisão, o investigado deve ser posto em liberdade. A liberdade é a regra.

Desse modo, acertada fora a decisão do Ministro Marco Aurélio, pois leu que a prisão se torna ilegal, onde está escrito que ela será ilegal. Trata-se de aplicação penal, ora o referido parágrafo único é constitucional? Se sim, por que deixaria de aplica-lo?

Percebe-se que, embora existam conflitos na realidade jurídica, o dispositivo legal não é complexo, sua redação é clara. Então, por que tantos embates, quanto a presunção de inocência, quanto a retroatividade da mudança na ação penal de estelionato, ou nesse caso, quanto a revisão da prisão preventiva a cada 90 dias?

A complexidade existe porque esses e os demais temas versam sobre garantias! Garantias constitucionais que são de titularidade de toda a sociedade. Por isso existem os embates no Judiciário, porque, ao contrário, quando é pra condenar o indivíduo que furtou uma garrafa de refrigerante (ver aqui) não vemos tantos embates assim…

 

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