A pauta da semana girou em torno da celeuma ocorrida entre dois ministros do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux e Marco Aurélio. O motivo? Uma decisão do Marco Aurélio que deferiu a ordem liminar para conceder alvará de soltura ao André Oliveira Macedo, o “André do Rap”, no Habeas Corpus 191.836/SP. O que levou ao Ministro Presidente do STF a suspender os efeitos dessa medida liminar concedida. Eis o conflito.

Eis a insegurança jurídica diante dessa suspensão de decisões de membros da própria Corte. Ao que pese o debate quanto a fundamentação e a possibilidade da suspensão realizada, não iremos nos ater a esse conflito nesse momento.

Pois, a gravidade se encontra no não reconhecimento de uma garantia, no desrespeito ao direito de defesa e sobretudo o desrespeito à lei.

Em terras onde a Suprema Corte tem que afirmar que onde está escrito “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado”, deve ser lido que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado! E que o artigo 283 do CPP é constitucional, mesma que sua redação seja espelhada a Constituição. Não me assustam os embastes existentes com relação às garantias apresentadas pela lei 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”.

Afinal, a garantia do artigo 5º, LVII, existe desde 1988 e criou embates até as ADC’s 43, 44 e 54 julgadas recentemente, não vai ser com relação a uma lei de 2019 que as coisas serão facilmente resolvidas, ainda mais ser for uma lei mais benéfica ao réu. Bem como os embates referentes a mudança na ação penal do crime de estelionato (ver aqui), havendo inclusive manifestação em que a 1ª turma do STF decidiu, no HC 187.341, que a lei nova somente irá retroagir nos casos em que não houve apresentação da denúncia pelo MP.

De todo modo, passemos a análise do fundamento da decisão do Marco Aurélio, que ocorreu nos seguintes termos:

O paciente está preso, sem culpa formada, desde 15 de dezembro de 2019, tendo sido a custódia mantida, em 25 de junho de 2020, no julgamento da apelação. Uma vez não constatado ato posterior sobre a indispensabilidade da medida, formalizado nos últimos 90 dias, tem-se desrespeitada a previsão legal, surgindo o excesso de prazo. (grifei)

Essa é a base do deferimento da liminar no HC, argumento este que não surgiu do dia para noite, e provém de fundamentação legal que afirma que a prisão preventiva deve ser atualizada, mediante fundamentação, a cada 90 (noventa) dias, sob pena de torna a prisão ilegal.

Essa é a legislação, essa é garantia a favor do réu. Estampada na lei 13.964/2019, para que fique claro vejamos o artigo do CPP:

Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.  (grifei)

O que o Ministro fez foi um simples silogismo, ou seja, a prisão é ilegal quando não é feita a sua devida fundamentação a cada 90 (noventa) dias, ora o réu está preso preventivamente desde 15 de dezembro de 2019, sem a devida manutenção, logo a sua prisão é ilegal.

A análise é simples e dispensa maiores confusões; caso o réu seja perigoso, basta ao magistrado do caso efetuar a referida manutenção em decisão fundamentada. E assim aquele que possa vir a causar um dano à sociedade não será posto em liberdade.

O que não é cabível a realidade jurídica do país é o nosso atual cenário do sistema penitenciário, que conta com 222.558 (duzentos e vinte e dois mil e quinhentos e cinquenta e oito) presos provisórios de acordo com a análise feita pelo Departamento Penitenciário Nacional em 2019.

O que ocorre no país, e esses números comprovam, é que a prisão preventiva é decretada e aquele preso é esquecido. Frise-se que a prisão preventiva ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória por isso todo cidadão é passível de ser investigado e pode ter contra a si decretada uma medida liminar como essa, basta que estejam presentes os requisitos do artigo 312 do CPP.

Sendo assim, é necessária empatia. Pois, quem não luta pelo respeito às garantias e direitos dos outros não poderá reclamar depois que as suas garantias forem negligenciadas, pois, o processo penal é para todos.

Por isso faz-se necessária a reanálise da prisão preventiva, para que seja possível a mudança dessa realidade penitenciária do país. A prisão preventiva é a exceção, no entanto, parece que se tornou a regra, o ônus para fundamentar a necessidade de manutenção dessa medida liminar cabe ao ministério público, exatamente pelo fato de que se caracteriza como uma medida excepcional. Uma vez inexistente fundamentos necessários para a manutenção da prisão, o investigado deve ser posto em liberdade. A liberdade é a regra.

Desse modo, acertada fora a decisão do Ministro Marco Aurélio, pois leu que a prisão se torna ilegal, onde está escrito que ela será ilegal. Trata-se de aplicação penal, ora o referido parágrafo único é constitucional? Se sim, por que deixaria de aplica-lo?

Percebe-se que, embora existam conflitos na realidade jurídica, o dispositivo legal não é complexo, sua redação é clara. Então, por que tantos embates, quanto a presunção de inocência, quanto a retroatividade da mudança na ação penal de estelionato, ou nesse caso, quanto a revisão da prisão preventiva a cada 90 dias?

A complexidade existe porque esses e os demais temas versam sobre garantias! Garantias constitucionais que são de titularidade de toda a sociedade. Por isso existem os embates no Judiciário, porque, ao contrário, quando é pra condenar o indivíduo que furtou uma garrafa de refrigerante (ver aqui) não vemos tantos embates assim…

 

Colunista

Acadêmico em Direito pela Universidade Estácio de Sá, 8º período, auxiliar jurídico na área do Direito Reais, Família, Sucessões e Previdenciário no escritório CAS Assessoria Jurídica, formado em conciliação e suas técnicas pela Escola de Administração Judiciária- ESAJ. Contato: matheusrodrigues1212@gmail.com

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