OAB: Comentários à Peça Prática de Direito Penal do XXIV Exame de Ordem

O XXIV Exame da Ordem dos Advogados do Brasil trouxe uma novidade na prova prática de Direito Penal, cobrando o Agravo em Execução, coisa pouco comum de ser vista se traçarmos uma breve retrospectiva da prova de Direito Penal, uma vez que existem três peças que recorrentemente são exploradas pela banca examinadora. São elas o Recurso de Apelação, a Resposta à Acusação e as Alegações Finais em Memoriais Escritos.

Sendo mais específico, desde o IV Exame Unificado de Ordem, essas peças caíram nada menos do que quinze vezes, alternadamente. Para que se tenha uma ideia, outras peças dificilmente são cobradas pela FGV, havendo apenas uma ocorrência de Relaxamento de Prisão em Fragrante no VI Exame (2011-3); uma ocorrência de Revisão Criminal no X Exame (2013-1); uma ocorrência de Queixa-crime no XV Exame (2014-3): e uma ocorrência de Agravo em Execução no XVI Exame (2015-1). Fora dessas ocorrências isoladas, o que normalmente acontece é a predominância das três peças destacadas no parágrafo anterior.

Feitas tais considerações, passemos à peça processual:

Situação problema:

Lucas, 22 anos, foi denunciado e condenado, definitivamente, pela prática de crime de associação para o tráfico, previsto no Art. 35 da Lei nº 11.343/06, sendo, em razão das circunstâncias do crime, aplicada a pena de 06 anos de reclusão em regime inicial semiaberto, entendendo o juiz de conhecimento que o crime não seria hediondo, não tendo sido reconhecida a presença de qualquer agravante ou atenuante.

No mês seguinte, após o início do cumprimento da pena, Lucas vem a sofrer nova condenação definitiva, dessa vez pela prática de crime de ameaça anterior ao de associação, sendo-lhe aplicada exclusivamente a pena de multa, razão pela qual não foi determinada a regressão de regime.

Após cumprir 01 ano da pena aplicada pelo crime de associação, o defensor público que defende os interesses de Lucas apresenta requerimento de progressão de regime, destacando que o apenado não sofreu qualquer sanção disciplinar.

O magistrado em atuação perante a Vara de Execução Penal da Comarca de Belo Horizonte/MG, órgão competente, indefere o pedido de progressão, sob os seguintes fundamentos:

a) o crime de associação para o tráfico, no entender do magistrado, é crime hediondo, tanto que o livramento condicional somente poderá ser deferido após o cumprimento de 2/3 da pena aplicada;

b) o apenado é reincidente, diante da nova condenação pela prática de crime de ameaça;

c) o requisito objetivo para a progressão de regime seria o cumprimento de 3/5 da pena aplicada e, caso ele não fosse reincidente, seria de 2/5, períodos esses ainda não ultrapassados;

d) em relação ao requisito subjetivo, é indispensável a realização de exame criminológico, diante da gravidade dos crimes de associação para o tráfico em geral.

Ao tomar conhecimento, de maneira informal, da decisão do magistrado, a família de Lucas procura você, na condição de advogado, para a adoção das medidas cabíveis. Após constituição nos autos, a defesa técnica é intimada da decisão de indeferimento do pedido de progressão de regime em 24 de novembro de 2017, sexta-feira, sendo certo que, de segunda a sexta-feira da semana seguinte, todos os dias são úteis em todo o território nacional.

Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado de Lucas, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus e embargos de declaração, apresentando todas as teses jurídicas pertinentes.

A peça deverá ser datada no último dia do prazo para interposição. (Valor: 5,00)

A peça

Conforme já esclarecido, no presente caso é cabível o recurso de Agravo em Execução, previsto no art. 197 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), tendo em vista que a decisão a ser combatida foi proferida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais de Belo Horizonte/MG, em sede de execução penal. O art. 197 da LEP não estabelece qual procedimento deve ser seguido, porém a doutrina e a jurisprudência pacificaram o entendimento de que seria o mesmo aplicado ao Recurso em Sentido Estrito (RESE). Assim, deve ser apresentada petição de interposição, ao Juízo da Vara de Execução Penal da Comarca de Belo Horizonte/MG, com pedido de retratação do juiz a quo (art. 589 do CPP, por analogia). Não havendo retratação, postula-se que o feito seja encaminhado para a instância superior, isto é, para o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, com as razões recursais, devidamente fundamentadas.

As teses

Inicialmente é preciso observar que a banca examinadora exige que na peça processual sejam demonstrados todos os fundamentos jurídicos capazes de respaldar as teses apresentadas pelo examinando. A simples menção ou transcrição de artigos não é suficiente para obter pontuação.

a) o crime de associação para o tráfico, no entender do magistrado, é crime hediondo, tanto que o livramento condicional somente poderá ser deferido após o cumprimento de 2/3 da pena aplicada;

O crime de associação para o tráfico, tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, não tem natureza de infração penal hedionda. Ainda que a Constituição e a Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) considerem o tráfico, a tortura e o terrorismo crimes hediondos equiparados, tal entendimento não se aplica ao delito de associação para o tráfico. Observe-se que rol de crimes hediondos, apresentado no art. 1º da Lei 8.072/90 não menciona o crime de associação para o tráfico e em razão disso a jurisprudência pátria não o considera como hediondo ou equiparado. Dispõe o parágrafo único do art. 44 da Lei nº 11.343/06 que nos crimes previstos no caput (arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37), dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico”. Todavia, é preciso perceber que tal exigência não é capaz de transformar a associação para o tráfico em delito hediondo. Assim, mesmo que a lei exija o cumprimento de 2/3 da pena para o livramento condicional, para a progressão de regime é suficiente que seja cumprido 1/6 da pena imposta, desde que atendidos os requisitos subjetivos. Portanto, se o apenado não sofreu sanção disciplinar, fará jus ao benefício.

b) o apenado é reincidente, diante da nova condenação pela prática de crime de ameaça;

Consoante estabelece o art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Nesse sentido, não há reincidência no caso em análise, pois mesmo que a condenação pelo crime de ameaça tenha se dado após o trânsito em julgado da sentença que condenou o réu pelo delito de associação para o tráfico, há de se observar que Lucas praticou o crime de ameaça antes de praticar o crime de associação para o tráfico. Logo, não há reincidência.

c) o requisito objetivo para a progressão de regime seria o cumprimento de 3/5 da pena aplicada e, caso ele não fosse reincidente, seria de 2/5, períodos esses ainda não ultrapassados;

Tendo em vista que a associação para o tráfico não se enquadra na categoria de crime hediondo e que não houve reincidência, o requisito objetivo para a progressão de regime é o cumprimento de 1/6 da pena, prazo já cumprido. Desse modo, verifica-se atendido o requisito, pois Lucas cumpriu mais de 01 ano, de uma condenação total de 06 anos, em regime semiaberto.

d) em relação ao requisito subjetivo, é indispensável a realização de exame criminológico, diante da gravidade dos crimes de associação para o tráfico em geral.

Com o advento da Lei nº 10.792/03, extinguiu-se a obrigatoriedade da realização de exame criminológico para obtenção de progressão de regime, sendo bastante o atestado de bom comportamento do preso, ratificado pelo diretor do estabelecimento penal. De fato, não existe vedação à realização de exame criminológico, contudo a justificativa para o requerimento do exame deverá apresentar sólida fundamentação, não sendo suficiente a simples alegação da gravidade em abstrato do delito. No caso em comento, vislumbra-se inidônea a fundamentação do magistrado que indeferiu o pleito. (Ver Súmula 439 do STJ e Súmula Vinculante 26).

O pedido

Tendo o examinando rebatido todas as justificativas apresentadas pelo Juízo da Execução ao denegar o pleito, deveria postular o conhecimento e provimento do recurso, com requerimento de progressão de regime.

O prazo de interposição

O prazo para interposição do recurso de Agravo em Execução é de 05 dias. Como a intimação se deu em uma sexta-feira, 24 de novembro de 2017, o prazo somente teve início na segunda-feira, dia 27 de novembro de 2017, encerrando-se em 01 de dezembro de 2017 (ver Súmula 700 do STF).

 

Dúvidas sobre o exame de Ordem?

Exame Unificado de Ordem 2ª Fase: Direito Penal

Robson Souto
Robson Souto
Advogado Criminalista; Membro da Associação Brasileira da Advocacia Criminal Divisão/SE; Professor de Direito Penal e Processo Penal; Autor de e-books e artigos jurídicos; Colunista do Portal MegaJurídico.
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