Respondendo Provas da 2º Fase da OAB/FGV – Direito Administrativo

Boa Noite, Ilustríssimos Bacharéis e Doutores do Direito.
Venho através deste, e mais uma série de post fazer com vocês um histórico das Provas da Segunda Fase em Direito Administrativo dos Exames da OAB realizados pela FGV desde que a mesma assumiu a elaboração das mesmas em 2010.

Dando dicas e comentando as questões para todos aqueles vão fazer a prova da OAB e os colegas já advogados relembrar a vossa prova e aos que ainda vão fazer sentir um pouco do que está lhe esperando na prova da Ordem.

CONHECENDO AS PROVAS E QUESTÕES – MÓDULO I – PROVAS DE 2010.

No ano de 2010, apenas houve a aplicação de uma prova, que teve sua segunda fase aplicada em 14/11/2010.

Foi a primeira vez que houve a unificação da prova quanto a instituição de ensino e questões, o que meu ver foi um grande avanço até mesmo para testar o nível de conhecimento dos estudantes em todo o Brasil.

Mas vamos lá ao que interessa, a PROVA de D. Administrativo!!

Questão 1

É realizado, junto a determinado Ofício de Notas, procuração falsa para a venda de certo imóvel.

Participa do ato fraudulento o “escrevente” do referido Ofício de Notas, que era e é amigo de um dos fraudadores. Realizada a venda com a utilização da procuração falsa, e após dois anos, desta, o verdadeiro titular do imóvel regressa ao país, e descobre a venda fraudulenta.
Assim, tenso com a situação, toma várias medidas, sendo uma delas o ajuizamento de ação indenizatória.
Diante do enunciado, responda: contra quem será proposta essa ação e qual a natureza da responsabilidade?

RESPOSTA

(Dica! Observe que são duas perguntas, as separe e responda uma por uma, de forma de deixar claro ao corretor/examinador suas duas respostas e não faltar nenhuma!)

A ação será contra o titular da serventia extrajudicial/chefe do cartório/Oficial do Cartório (o nome vária de região para região), fundamentando-se no que diz o art. 22 da Lei 8935/94, que diz:

Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.

O titular da serventia será responsabilizado tendo em vista que o mesmo tem caracterização como agente público no sentido amplo.

Quanto a responsabilidade a mesma será objetiva, conforme determina o art. 37 §6º da Constituição Federal Brasileira.

§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Questão 2

Um determinado fiscal de vigilância sanitária do Estado, ao executar uma operação de fiscalização em alguns restaurantes situados no centro da cidade do Rio de Janeiro, acabou por destruir todo o estoque de gêneros alimentícios perecíveis que se encontravam na câmara frigorífica de um dos estabelecimentos fiscalizados. A destruição do estoque, alegou o fiscal posteriormente, deveu-se à impossibilidade de separar os produtos que já estavam com o prazo de validade vencido, daqueles que, ainda, se encontravam dentro da validade.

O dono do estabelecimento fiscalizado, um restaurante, procura um advogado com o objetivo de se consultar acerca de possíveis medidas judiciais em face do Estado, em virtude dos prejuízos de ordem material sofrido.

Na qualidade de advogado do dono do estabelecimento comercial, indique qual seria a medida judicial adequada e se ele possui o direito a receber uma indenização em face do Estado, em razão da destruição dos produtos que se encontravam dentro do prazo de validade.

RESPOSTA:

(Dica!! Observe que a questão faz uma pergunta objetiva e direta, entretanto a resposta seca não vai lhe dar a pontuação máxima da questão, e sim apenas 0,3! Assim sendo, indico que façam uma explicação jurídica da questão, como fiz nesta!)

A Vigilância Sanitária exerce ao fiscalizar e destruir produtos vencidos no estabelecimento o seu poder de policia, atribuído a Administração Pública.

O poder de policia nada mais é que o poder da administração pública de fiscalizar, motivadamente e com finalidade de proteger o interesse público, tudo aquilo que expõe e coloco a sociedade em risco, tendo tal poder as seguintes caracteristicas: auto-executoriedade, legitimidade e presunção de legalidade.

Entretanto, apesar do poder de policia atribuído a Admistração Pública, a partir do momento em que fora destruído produtos destro do prazo de validade, o mesmo exerceu esse poder concedido extrapolando os limites da razoabilidade e da proporcionalidade.

Assim sendo , deve indicar que o dono do estabelecimento comercial deverá ajuizar uma ação judicial com o objetivo de postular o pagamento pelos prejuízos materiais, consistente no valor de todos os produtos destruídos e que se encontravam dentro do prazo de validade.

Questão 3

A Administração de certo estado da federação abre concurso para preenchimento de 100 (cem) cargos de professores, conforme constante do Edital. Após as provas e as impugnações, vindo todos os incidentes a ser resolvidos, dá-se a classificação final, com sua homologação.

Trinta dias após a referida homologação, a Administração nomeia os 10 (dez) primeiros aprovados, e contrata, temporariamente, 90 (noventa) candidatos aprovados.
Teriam os noventa candidatos aprovados, em observância à ordem classificatória, direito subjetivo à nomeação?

RESPOSTA

Primeiramente cabe ressaltar que para a abertura de um concurso público é necessário a presença de dois requisitos : necessidade de preenchimento das vagas e disponibilidade financeira para remuneração desses cargos.

Quanto aos noventa candidatos aprovados os mesmos tem direito subjetivo à nomeação, que decorre da vinculação da Administração à necessidade de preenchimento das vagas que fundamentou a abertura do concurso, exceto se houver fato posterior que elimine essa necessidade.

Questão 4

A empresa W.Z.Z. Construções Ltda. vem a se sagrar vencedora de licitação, na modalidade tomada de preço. Passado um mês, a referida empresa vem a celebrar o contrato de obra, a que visava à licitação.

Iniciada a execução, que se faria em quatro etapas, e quando já se estava na terceira etapa da obra, a Administração constata erro na escolha da modalidade licitatória, po
is, diante do valor, esta deveria seguir o tipo concorrência.

Assim, com base no art. 49, da Lei nº 8666/93, e no art. 53, da Lei nº 9784/98, declara a nulidade da licitação e do contrato, notificando a empresa contratada para restituir os valores recebidos, ciente de que a decisão invalidatória produz efeitos “ex tunc“. Agiu corretamente a Administração? Teria a empresa algum direito?

RESPOSTA:

Agiu correto a Administração Pública, tendo em vista o poder de anular os contratos administrativos e o dever da Administração de pagar pelo o que a empresa executou até a anulação, bem como o dever de indenizar também outro eventuais prejuízos regularmente comprovados (art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/93).

A questão envolve a aplicação do parágrafo único do artigo 59, da Lei 8666/93, pois inegável a boa-fé da empresa e ter a mesma prestado a sua obrigação. Não caberia a restituição dos valores pagos, que seriam integrados, como indenização, ao patrimônio da contratada, que, inclusive, poderia postular perdas e danos.

Questão 5

Abílio, vendedor ambulante e camelô, comercializava os seus produtos em uma calçada no centro da cidade do Rio de Janeiro, mediante autorização expedida pela Prefeitura do Município do Rio de Janeiro.

Em razão de obras no local, todos os ambulantes foram retirados e impedidos de comercializar seus produtos na calçada onde Abílio e seus companheiros vendiam seus produtos.

Abílio, não conformado com a decisão da Administração Pública municipal, resolve ingressar com uma ação na Justiça, por meio da qual pretende uma indenização por danos morais e materiais, em virtude do período em que ficou sem seu trabalho, além do restabelecimento da autorização para que volte a vender seus produtos no mesmo local.

Na qualidade de advogado de Abílio, identifique a natureza jurídica da autorização municipal e exponha, de forma fundamentada, se Abílio possui ou não direito às indenizações pelos danos morais e materiais, além do restabelecimento da autorização.

RESPOSTA:

(Obs: Essa foi a questão mais complexa da prova, tentei resumir e colocar de uma forma mais “compacta” como as outras questões, mas achei melhor incluir todo o texto disponibilizado pela FGV para melhor entendimento)

Não tendo um ponto certo ou comercial para sede de seus negócios, o ambulante terá o seu domicílio comercial, ou sede de seu negócio, no lugar em que for encontrado. Segundo as regras das leis fiscais, o ambulante está sujeito a registro, devendo estar munido de sua patente, para que possa efetuar suas vendas. O ambulante, ou vendedor ambulante, pode negociar ou vender por conta própria ou por conta de outrem. Seu comércio, que se diz comércio ambulante, é compreendido como comércio a varejo.

Trata-se de uso de bens públicos e assum sendo para serem usados devem ter autorização da Admistração Pública, a natureza precária do ato e a consequente ausência de direitos dele decorrentes.

O Código Civil estabelece, no seu art. 65, que são públicos os bens do domínio nacional pertencentes à União, aos Estados ou aos Municípios, restando, para o domínio privado, todos os demais.

Pelo disposto no art. 65 do mesmo Código, os bens públicos estão classificados em: a) os de uso comum do povo, tais como mares, rios, estradas, ruas e praças; b) os de uso especial, tais como os edifícios ocupados por serviços públicos específicos, como escolas, quartéis, hospitais; e c) os dominicais, também chamados de bens do patrimônio disponível, que são aqueles que o Poder Público utiliza como deles utilizariam os particulares, e que podem, por exemplo, ser alugados ou cedidos, neste caso, obedecendose às regras de licitação e contratação administrativa.

Através do processo de desafetação, os bens públicos podem ser alterados na sua respectiva classificação.

Pelo sistema constitucional em vigor, os bens públicos podem ser da União (art. 20), dos Estados (art. 26), e dos Municípios (os restantes, inclusive as ruas e praças).

Cabe ao Município, no seu poder de organização da comunidade local instituído pelo art. 30 da Constituição, legislar sobre os assuntos de interesse local e promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, o que abrange, através do respectivo ordenamento jurídico (leis, decretos e regulamentos), dispor, no Código de Postura e no Código Tributário (e respectivas leis extravagantes) sobre os ambulantes ou camelôs.

Ambulante, assim, é o comerciante que não possui estabelecimento fixo, transportando suas mercadorias consigo. É o sucessor do antigo mascate, que tanto serviços prestou à formação da nacionalidade, pois levava suas mercadorias nas casas das cidades, aldeias e fazendas.

Alguns ordenamentos jurídicos municipais admitem a ocupação de trechos específicos das vias públicas por camelôs, que, assim, deixam de ser “ambulantes”, no sentido de que devem deambular, sem ter ponto fixo. Assim, para estes Municípios, compreende-se como ambulante aquele que não tem ponto fixo e, como camelô, o que ocupa espaço predeterminado.

Também as leis municipais exigem, por necessidade de organizar a atividade comercial por razões sanitárias e de defesa do consumidor, que ambulantes e camelôs dependam de autorização para o exercício de suas atividades.

Tais autorizações possuem o caráter de PRECARIEDADE e, desta forma, podem ser, a qualquer tempo, cassadas pela autoridade pública, sem que possam os respectivos titulares arguir eventual direito adquirido, nos termos dos atos normativos regedores da espécie, que geralmente estipulam: A autorização do ambulante ou camelô é pessoal e intransferível e concedida a título precário.

Sobre a autorização leciona Hely Lopes Meirelles:

“Autorização de uso é o ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público. Não tem forma nem requisitos especiais para a sua efetivação, pois visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes para o Poder Público, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogável sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a Administração. Essas autorizações são comuns para ocupação de terrenos baldios para a retirada de água em fontes não abertas ao uso comum do povo e para outras utilizações de interesse de certos particulares, desde que não prejudiquem a comunidade nem embaracem o serviço público. Tais autorizações não geram privilégios contra a Administração ainda que remuneradas e fruídas por muito tempo, e, por isso mesmo, dispensam lei autorizativa e licitação para o seu deferimento (ob. cit., p. 429).”

A precariedade rege a autorização que o Município concede ao ambulante e ao camelô.

A Administração Municipal desnecessita de lei formal para conceder a autorização, porque dela não decorrem direitos, salvo o de exercitar, enquanto válida, a atividade autorizada. Aliás, por razões de Política da Administração, sequer interessa ao Poder Municipal a existência de tal norma que, se existente, poderá restringir a discricionariedade administrativa.

A autorização somente está submetida aos próprios termos da norma que a prevê ou do despacho que a concedeu. Se houver norma, a ela ficará vinculado o despacho.

Pode a autorização ser suspensa ou revogada a qualquer tempo, sem que se exija, para sua eficácia, qualquer procedimento administrativo, da mesma forma que pode
ser concedida a autorização sem que necessite passar sob o procedimento icitatório. Sobre o disposto no art. 21, XII, da Constituição Federal, que se refere a “autorização, concessão ou permissão”, ensina Jessé Torres em matéria por tudo aplicável ao presente tema: As autorizações aventadas no art. 21, XII, da Constituição Federal estariam sujeitas à licitação? Parece que não, dada sua índole (unilateralidade e discricionariedade do Poder Público na outorga, e interesse privado na exploração do objeto da autorização (Comentários à lei das licitações e das contratações da Administração Pública, Rio, Ed. Renovar, 1994, p. 20).

Pode a lei municipal estabelecer a cobrança de tributo (por exemplo, de imposto sobre serviços), sobre a atividade do ambulante, atividade que pode ser exercitada por empresas legalmente constituídas.

Também poderão ser cobradas taxas (inclusive de expediente) para a expedição da autorização, que, nem por isto, perderá o seu caráter precário.

A questão envolve a aplicação do parágrafo único do artigo 59, da Lei 8666/93, pois inegável a boa-fé da empresa e ter a mesma prestado a sua obrigação. Não caberia a restituição dos valores pagos, que seriam integrados, como indenização, ao patrimônio da contratada, que, inclusive, poderia postular perdas e danos.

A PEÇA!

Questão Proposta:

JOANA, moradora de um Município da Baixada Fluminense, Rio de Janeiro, ao sair de casa para o trabalho às 7:00 horas da manhã do dia 10/10/2009, caminhando pela rua em direção ao ponto de ônibus, distraiu-se e acabou por cair em um bueiro que estava aberto, sem qualquer sinalização específica de aviso de cuidado pelo Poder Público. Em razão da queda, a sua perna direita ficou presa dentro do bueiro e moradores do local correram para socorrer JOANA. Logo em seguida, bombeiros militares chegaram com uma ambulância e acabaram por prestar os primeiros socorros à JOANA e por levá-la ao hospital municipal mais próximo. JOANA fraturou o seu joelho direito e sofreu outras lesões externas leves.

Em razão da fratura, JOANA permaneceu em casa pelo período de 2 (dois) meses, com sua perna direita imobilizada e sem trabalhar, em gozo de auxílio-doença. Entretanto, além de seu emprego formal, JOANA prepara bolos e doces para vender em casa, a fi m de complementar sua renda mensal, uma vez que é mãe solteira de um fi lho de 10 (dez) anos e mora sozinha com ele. Com a venda dos bolos e doces, JOANA aufere uma renda complementar de aproximadamente R$ 100,00 (cem reais) por semana.

Em razão de sua situação, JOANA também não pôde preparar suas encomendas de bolos e doces durante o referido período de 2 (dois) meses em que esteve com sua perna imobilizada.

Diante dos fatos acima descritos, e na qualidade de advogado procurado por JOANA, elabore a peça processual cabível para defesa do direito de sua cliente.

DICAS:
Dica 1.Não invente fatos! Não invente endereço, profissão ou fatos! Na parte de endereçamento e fatos concentre-se e narre o que foi tratado na questão!

Dica 2. Quando for redigir a parte dos pedidos e fundamentos jurídicos se tiver que pecar, pecais pelo excesso! Seja direto mas peça tudo que achar que deve, LEMBRE-SE: excesso não tira ponto ou baixa a nota, porém esquecer de pedir SIM! Na dúvida, peça!

Dica 3. Lembre-se de pequenas coisas, como valor da causa e provas, isso conta pontos, você pode não passar por 0,2 que equivale a escrever “Dar-se o valor da causa R$ xxxxxx”

Dica 4. Lembre-se você esta fazendo prova para ser advogado… Lembre-se dos honorários de sucumbência!

RESPOSTA:

NOME DA AÇÃO: Ação Ordinária de Indenização.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZA DE DIREITO DA VARA CÍVIL/FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXXXXX/RIO DE JANEIRO.

Joana, brasileira, estado civil, profissão, portadora do Rg nº xxxx e CPF nº xxxx, residente e domiciliada na Rua/Av. xxxxxxx, nº xxx, bairro xxxx, cidade de xxxx/RJ, por seu(a) advogado(a) o(a) Bel(a). xxxxxxxxxxxxxxx, inscrita na OAB/xx nº xxxxx, com endereço profissional na Rua/Av. xxxxxxxxxxxx, conforme procuração em anexo, VÊM perante Vossa Excelência propor AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE XXXXXXXX/RJ, pessoa jurídica de Direito Público, com sede na Rua/Av xxxxxxxxxxxxx, nº xxx, neste município.

I.DOS FATOS

“Narra-se os fatos”

II.DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

”Deve-se fundamentar:
– Fundamento da responsabilidade (art. 37 §6º CF c/c art. 43 CC.)
– Caracterização da omissão do município e nexo causal entre a omissão e o dano
– Caracterização dos danos (materiais e morais) ”

III.DOS PEDIDOS

”Deve-se pedir:
– A citação do réu;
– Procedência da ação c/ a condenação da indenização pretendida
– Condenação em honorários de sucumbência

IV.DAS PROVAS

” Protesto das provas”

V.DO VALOR DA CAUSA

”Atribuição do valor da causa (art. 259, II, CPC)”

Termos em que.
Pede deferimento.

Cidade/Estado, dia, mês, ano.

Advogado…, OAB…

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Bem pessoal, é isso ai! Essa foi a prova da segunda fase da OAB do ano de 2010, dúvidas, deixem um comentário, se quiser, poderá comentar com seu perfil do facebook!
Próxima semana posto outra prova com mais dicas!
Abraços!

Fonte das Questões: OAB/FGV ( http://oab.fgv.br)

Camila Karoline
Camila Karoline
ARTICULISTA. Colaborou com o MegaJurídico, publicando modelos de pareceres jurídicos e petições. É advogada militante em PE, professora de Direito Administrativo e Constitucional em preparatório para concurso público.
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1 comentário em “Respondendo Provas da 2º Fase da OAB/FGV – Direito Administrativo

  1. Professora Camila, no caso em tela, que relata sobre a Joana, trata-se de responsabilidade objetiva? Como o Município agiu com omissão, seria uma responsabilidade subjetiva?

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