O nascituro não é uma simples massa orgânica, confira a decisão e uma abordagem sobre as teorias e saiba qual foi utilizada no caso.

Entenda o caso

 

Lembra daquelas teorias famosas que você estudou lá no primeiro ano da faculdade em direito civil parte geral? A teoria natalista e a concepcionista? Pois bem, isso foi tema de um julgado aparentemente inédito no Supremo tribunal de justiça lá de Portugal. E o nome é supremo mesmo, não é superior não como é aqui. Logo, vamos usar o caso para lembrar um pouco sobre o que pensa a nossa doutrina sobre o caso, ok? Então vamos lá.

Primeiro precisamos saber como foi o caso ocorrido lá em Portugal. Trata-se de uma família formada por uma mãe grávida, um pai e um filho de um ano e meio. Infelizmente ocorreu um acidente automobilístico que teve como consequência a morte do pai que, segundo o portal conjur (clique para ler a reportagem com mais detalhes), era responsável pelo sustento da família já que a sua esposa era apenas dona de casa.

Em decorrência dos fatos acima alegados, a agora viúva fez uso do judiciário exigindo danos morais juntamente com danos materiais em seu nome e em nome de seus dois filhos, sendo que o filho que ela guardava em seu ventre nasceu 18 dias após a morte do seu falecido pai.

Os danos materiais foram de pronto providos, mas os danos morais para o filho que estava no ventre da mãe não foram dados por procedentes porque ele não era vivo e, segundo o entendimento da segunda instância portuguesa, ainda não teria direito a ser indenizado porque não nasceu com vida. De acordo com a legislação civilista portuguesa só tem direito a ter direitos se o potencial detentor nascer com vida.

Dispõe o Art. 66º do código civil português:

ARTIGO 66º
(Começo da personalidade)
1. A personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com vida.
2. Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento.

Entretanto, o STJ de nossos colonizadores entendeu que a partir do momento da concepção já existe ser humano com personalidade jurídica, ou seja, a mera concepção já é motivo para a aquisição de direitos. Percebe-se que a teoria concepcionista, apesar de não adotada pela legislação, ganhou um enorme precedente com esse julgado e a tendência é ganhar cada vez mais força pelo que podemos ver.

 

A teoria natalista e a concepcionista na doutrina brasileira

 

De acordo com a opinião das melhores doutrinas brasileiras sabe-se que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, ou seja, para que seja capaz de adquirir direitos e deveres (e não direitos e obrigações conforme afirmava o velho código de 1916) a pessoa deve ter nascido com vida. Foi baseando-se nessa teoria que a segunda instância portuguesa decidiu em não fornecer os danos morais ao nascituro que ainda estava no ventre da mãe no momento da morte do pai. Como alguém que não reconhece o mundo externo pode ter sua moralidade ofendida? Foi assim que a segunda instância desenvolveu sua lógica presa apenas à letra da lei. Quando o direito só existe com o nascimento com vida temos a natalista, quando há personalidade antes de nascer com vida temos a teoria concepcionista. O nosso código civil adotou a teoria natalista.

Mas, como bem nos lembra Carlos Roberto Gonçalves:

Prescreve o art. 2º do Código Civil: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.   De acordo com o sistema adotado, tem-se o nascimento com vida como o marco inicial da personalidade. Respeitam-se, porém, os direitos do nascituro, desde a concepção, pois desde esse momento já começa a formação do novo ser.

O pensamento do STJ de Portugal não interpreta a regra da lei de maneira literal, o que seria um completo menosprezo ao nascituro, não se importando com sua condição no ventre. Vejamos dois trechos da decisão:

O nascituro não é uma simples massa orgânica, uma parte do organismo da mãe, ou, na clássica expressão latina, uma portio viscerum matris, mas um ser humano, com dignidade de pessoa humana, independentemente de as ordens jurídicas de cada Estado lhe reconhecerem ou não personificação jurídica.

 

O nascituro tem um direito próprio a ser indemnizado pelo facto de não ter podido conhecer o pai, ou de ter ficado prematuramente privado da sua companhia ao longo da vida, já que isso representa uma grande privação, que se traduzirá numa constante mágoa, dor ou sofrimento.

 

Por fim, para entender qual foi a teoria usada no final do acórdão, separei um quadro esquematizado para que você entenda a diferença entre o que a teoria natalista e a concepcionista e a intermediária. Confira:

Tabela do livro “Direito civil esquematizado” de Carlos Roberto Gonçalves

Para ter acesso ao julgamento na íntegra clique aqui e se quiser conferir o código civil português clique aqui

 

E então, qual teoria foi usada pelo STJ: Natalista ou Concepcionista? 🙂

Sabendo qual teoria é usada em nosso País, será que o caso teria o mesmo fim? Nem sim, nem não. O STF já decidiu através de uma teoria e da outra também. Por questão de curiosidade recomenda-se a leitura: cf. RE 99.038, Reclamação 12.040-DF e ADI 3.510. Entretanto o nosso STJ tem acolhido a posição concepcionista (STJ, REsp 399.029-SP, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 15.4.2002, p. 232). Isso mostra que embora a lei adote a teoria natalista, a teoria concepcionista tem servido para dirimir muitos conflitos tanto no nosso ordenamento quanto no ordenamento europeu. Seria uma tendência e o fim da natalista? Aguardemos os próximos capítulos.

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