Economia e Liberdade: a perspectiva jurídica das criptomoedas

Entenda o que são as criptomoedas e por que a ordem constitucional não pode esquecer a função da moeda enquanto reserva de valor. A mudança de paradigma urge ser feita: a tecnologia das criptomoedas não deve ser regulada, mas seus usuários, sim.

Palavras-chave: Análise econômica do Direito. Criptomoedas. Direito do consumidor. Contratos. Principio do pacta sunt servanda. Teoria Tridimensional do Direito. Crimes contra o sistema financeiro. Penhora de bens imateriais.

“Não poderia haver um freio melhor contra o abuso da moeda pelo governo do que se as pessoas fossem livres para recusar qualquer moeda que desconfiassem e preferir uma moeda na qual confiam… Parece-me que se conseguíssemos impedir governos de se intrometer com a moeda, faríamos um bem maior do que qualquer governo já fez a esse respeito” (F.A. Hayek, Choice in currency)

Introdução

O mundo sofreu mudanças profundas e rápidas nas últimas décadas, para não dizer nos últimos anos.

Vejam as redes sociais e os meios de comunicação modernos como o Messenger e o Whatsapp, instantâneos, e sem qualquer autorização ou intermediário para seu funcionamento.

Todavia, apesar dos avanços tecnológicos e da própria economia, a moeda, desde sua invenção não sofreu mudanças disruptivas, para alterar a forma da sua emissão, ora delegada ao monopólio estatal, bem como, das formas como as pessoas a utilizam.

A partir disso, as criptomoedas, embora taxadas como ativo altamente especulativo, de refúgio, de extremo risco, um mero modismo temporário, são uma ferramenta criada pelo livre mercado, como uma resposta as políticas inflacionários dos Estados, tornando os indivíduos, enquanto verdadeiros protagonistas de riquezas, independentes do sistema bancário convencional, submisso ao controle estatal.

É revolucionário, por ser moeda; divisível, escassa e portátil, e ao mesmo tempo uma forma de pagamento, com menores custos de transação. Torna-se, deste modo, em uma importante válvula de escape aos efeitos da moeda depreciada dos países.

Deste modo, analisando a temática sob o enfoque da Teoria Tridimensional do Direito, a defesa da moeda, como manifestação do direito a propriedade e do livre arbítrio do individuo, fruto da sua liberdade e capacidade laborativa, negocial ou intelectual, como meio de troca, é um valor consagrado pela sociedade, não podendo a norma jurídica se sobrepor, contrariando estas duas premissas.

Não pode ser desconsiderada pela ordem constitucional a função da moeda enquanto reserva de valor.

Em países devastados pela hiperinflação como o Zimbábue e a Venezuela, e ainda, com rígidos controles cambiais impostos pelo autoritarismo de seus governos, poderem recorrer às moedas virtuais é uma forma de legítima defesa no que tange a preservação da poupança, em especial, a doméstica, e da própria subsistência dos menos favorecidos, contra as ações do Estado.

O bitcoin, por óbvio, não produz riqueza, afinal de contas, está imerso em economias devastadas pelos governos, como aqueles acima referidos, no qual o empreendedorismo é muitas vezes criminalizado.

Entretanto, até o presente momento, essas moedas eletrônicas vêm resgatando e consolidando a própria essência e propósito da moeda inicialmente concebida, como unidade de conta e reserva de valor.

Não obstante o fato de não serem consideradas moeda, na visão do Direito, são bens imateriais de conteúdo patrimonial que não podem ser marginalizados pelo judiciário.

Com amparo nesta premissa, a mudança de paradigma deve ser feita: a tecnologia das criptomoedas, não deve ser regulada e sim, os seus usuários, conforme veremos no decorrer do trabalho, preservando-se o livre arbítrio, a liberdade econômica, o pacta sunt servanda e a idoneidade das transações.

O que é bitcoin?

É uma tarefa difícil conceituar e compreender esta novel tecnologia, por ser disruptível.

Foi lançado em 2009 por uma pessoa chamada Satoshi Nakamoto, sendo primeiro sistema descentralizado de moeda digital a operar em larga escala mundial, onde as transações não são intermediadas por bancos.

A sua inovação pode ser explicada em face do seu caráter híbrido: é moeda virtual e ao mesmo tempo um sistema de pagamento, destituído de intermediários, bem como, de uma autoridade estatal reguladora, cujas transações são realizadas por meio de um código aberto [1].

Neste sentido, explica o especialista Fernando Ulrich [2]:

“Bitcoin é uma moeda digital peer-to-peer (par a par ou, simplesmente, de ponto a ponto), de código aberto, que não depende de uma autoridade central. Entre muitas outras coisas, o que faz o Bitcoin ser único é o fato de ele ser o primeiro sistema de pagamentos global totalmente descentralizado”

Em resumo, trata-se de um ativo digital, não emitido por nenhum governo, cujo valor é determinado livremente pelos indivíduos no mercado.

A sua aquisição por ser feita por pessoa física ou jurídica perante as corretoras de moeda digitais, ou, pela via mais difícil, por meio de mineração de Bitcoin, a qual se exige conhecimentos técnicos de ciência da computação, engenharia elétrica e gestão operacional.

Esta ultima forma de aquisição consiste no registro de transações em blocos em seu Livro Razão (o blockchain). Essa atividade é recompensada com a emissão de novas moedas para os que são bem-sucedidos em efetuar o registro, como forma de preservar a integridade e o funcionamento do sistema.

Por sua vez, os mineradores, são:

“são pessoas ou empresas que emprestam seu poder computacional para a rede com a intenção de resolver uma série de equações complexas, cujo objetivo final é o registro das transações que ocorreram na rede.
A principal função do minerador no ecossistema é garantir que todas as transações sejam válidas, por meio da verificação da disponibilidade do saldo enviado pelo remetente e da validação do endereço do destinatário, impedindo, assim, a ocorrência de uma transação fraudulenta.
A rede Bitcoin remunera o poder computacional e o gasto energético empregados com a emissão de novos bitcoins e, também, com a cobrança de taxas incluídas nas transações, comumente denominadas taxas de mineração. Quanto maior for sua contribuição em poder computacional, maior será a sua probabilidade de ser bem-sucedido em registrar um grupo de transações.
De maneira simplificada, a cada dez minutos em média, um novo bloco é minerado. Dessa mineração surgem 12,5 novos bitcoins.
Aqui é importante esclarecermos um detalhe: muitas pessoas acham que minerar significa procurar bitcoins já existentes, assim como a atividade de mineração de ouro e de outras pedras preciosas significa escavar uma área em busca do material.
Porém, a mineração é apenas um sistema de recompensas da rede do Bitcoin. Você gasta dinheiro com seu computador e com energia elétrica para manter a rede ativa e o software (o protocolo) o remunera com a criação de novos bitcoins” [3]

Atualmente, já existem diversas moedas digitais, dentre as quais se destacam a Ethereum, Litecoin, Peercoin, Feathercoin, Terracoin, Freicoin, Phenixcoin, Anoncoin, dentre outras e talvez a mais conhecida o Bitcoin.

Visão do Direito

A operação envolvendo compra ou venda de criptomoedas não encontra regulação no ordenamento jurídico pátrio, pois as moedas virtuais não são tidas pelo Banco Central do Brasil (BCB) como moeda.

[…]
“3) O Banco Central do Brasil autoriza o funcionamento das empresas que negociam “moedas virtuais” e/ou guardam chaves, senhas ou outras informações cadastrais dos usuários, empresas conhecidas como “exchanges”?
Não. Essas empresas não são reguladas, autorizadas ou supervisionadas pelo Banco Central. Não há legislação ou regulamentação específica sobre o tema no Brasil.
O cidadão que decidir utilizar os serviços prestados por essas empresas deve estar ciente dos riscos de eventuais fraudes ou outras condutas de negócio inadequadas, que podem resultar em perdas patrimoniais” [4]

Neste contexto, a informação acima exposta foi ratificada no Comunicado n. 31.379, de 16/11/2017, ressaltando ainda o fato desta criptomoeda não se caracterizar como moeda eletrônica de que trata a Lei n. 12.865/2013 [5]:

“Considerando o crescente interesse dos agentes econômicos (sociedade e instituições) nas denominadas moedas virtuais, o BancoCentral do Brasil alerta que estas não são emitidas nem garantidas por qualquer autoridade monetária, por isso não têm garantia de conversãopara moedas soberanas, e tampouco são lastreadas em ativo real de qualquer espécie, ficando todo o risco com os detentores. Seu valor decorre exclusivamente da confiança conferida pelos indivíduos ao seu emissor.
2. A compra e a guarda das denominadas moedas virtuais com finalidade especulativa estão sujeitas a riscos imponderáveis, incluindo, nesse caso, a possibilidade de perda de todo o capital investido, além da típica variação de seu preço. O armazenamento das moedas virtuais também apresenta o risco de o detentor desses ativos sofrer perdas patrimoniais.
3. Destaca-se que as moedas virtuais, se utilizadas em atividades ilícitas, podem expor seus detentores a investigações conduzidas pelas autoridades públicas visando a apurar as responsabilidades penais e administrativas.
4. As empresas que negociam ou guardam as chamadas moedas virtuais em nome dos usuários, pessoas naturais ou jurídicas, não são reguladas, autorizadas ou supervisionadas pelo Banco Central do Brasil. Não há, no arcabouço legal e regulatório relacionado com o Sistema Financeiro Nacional, dispositivo específico sobre moedas virtuais. O Banco Central do Brasil, particularmente, não regula nem supervisiona operações com moedas virtuais.
5. A denominada moeda virtual não se confunde com a definição de moeda eletrônica de que trata a Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013, e sua regulamentação por meio de atos normativos editados pelo Banco Central do Brasil, conforme diretrizes do Conselho Monetário Nacional. Nos termos da definição constante nesse arcabouço regulatório consideram-se moeda eletrônica “os recursos em reais armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento”. Moeda eletrônica, portanto, é um modo de expressão de créditos denominados em reais. Por sua vez, as chamadas moedas virtuais não são referenciadas em reais ou em outras moedas estabelecidas por governos soberanos.
6. É importante ressaltar que as operações com moedas virtuais e com outros instrumentos conexos que impliquem transferências internacionais referenciadas em moedas estrangeiras não afastam a obrigatoriedade de se observar as normas cambiais, em especial a realização de transações exclusivamente por meio de instituições autorizadas pelo Banco Central do Brasil a operar no mercado de câmbio.
7. Embora as moedas virtuais tenham sido tema de debate internacional e de manifestações de autoridades monetárias e de outras autoridades públicas, não foi identificada, até a presente data, pelos organismos internacionais, a necessidade de regulamentação desses ativos. No Brasil, por enquanto, não se observam riscos relevantes para o Sistema Financeiro Nacional. Contudo, o Banco Central do Brasil permanece atento à evolução do uso das moedas virtuais, bem como acompanha as discussões nos foros internacionais sobre a matéria para fins de adoção de eventuais medidas, se for o caso, observadas as atribuições dos órgãos e das entidades competentes.
8. Por fim, o Banco Central do Brasil afirma seu compromisso de apoiar as inovações financeiras, inclusive as baseadas em novas tecnologias que tornem o sistema financeiro mais seguro e eficiente”

Doutra parte, não são consideradas como valor mobiliário pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Neste sentido, destacamos o teor da resposta a uma consulta formulada ao referido órgão no relatório semestral de supervisão baseado em risco (julho-dezembro/2017):

“11.2.1.4. Empreendedores
Os consulentes buscavam orientação sobre dois projetos que estão desenvolvendo: uma exchange de Bitcoin e uma plataforma de crowdfunding.
A CVM explicou aos representantes da consulente que a atividade de negociação de Bitcoins sob qualquer formato situa-se fora do perímetro regulatório da CVM, dado que o Bitcoin não é considerado atualmente um valor mobiliário. Foi mencionado também que o tema está sendo acompanhado de perto tanto pela CVM quanto pelo Banco Central” [6]

A Superintendência de Relações com Investidores Institucionais da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) por meio do Ofício circular 11/2018, autoriza fundos a aplicarem em criptomoedas no exterior, nos termos da instrução 555.

No tópico n. 447 do Manual das Perguntas e Respostas sobre a Declaração do IRPF de 2017 [7] trata diretamente sobre o tema, equiparando-as como ativo financeiro:

“MOEDA VIRTUAL – COMO DECLARAR
447 — As moedas virtuais devem ser declaradas?
Sim. As moedas virtuais (bitcoins, por exemplo), muito embora não sejam consideradas como moeda nos termos do marco regulatório atual, devem ser declaradas na Ficha Bens e Direitos como “outros bens”, uma vez que podem ser equiparadas a um ativo financeiro. Elas devem ser declaradas pelo valor de aquisição.
Atenção:
Como esse tipo de “moeda” não possui cotação oficial, uma vez que não há um órgão responsável pelo controle de sua emissão, não há uma regra legal de conversão dos valores para fins tributários.
Entretanto, essas operações deverão estar comprovadas com documentação hábil e idônea para fins de tributação”

Não há guarida jurídica, portanto, para caracterizá-la como moeda e sim como um bem incorpóreo com conteúdo patrimonial.

A função social do direito de contratar – pacta sunt servanda e a boa-fé contratual

O contrato, aqui compreendido como título representando um negócio jurídico, enquanto direito subjetivo e individual, deve ser manejado de forma a não lesar os interesses superiores da sociedade, projetando o valor constitucional expresso como garantia fundamental dos indivíduos e da coletividade presente no artigo 5º, inciso XXIII da Constituição Federal.

Assim como ocorre com a propriedade, a liberdade de contratar é um direito fundamental do indivíduo inserto em princípios gerais. Daí afirmar-se que a livre iniciativa e a autonomia privada estão erigidas dentre as garantias constitucionais fundamentais e só podem ser limitadas nos termos da lei (princípio da legalidade).

A intervenção estatal, por meio do legislador (normas imperativas restritivas da autonomia), ou via Judiciário (modificando o conteúdo do contrato ou retirando-lhe a obrigatoriedade), em um sistema econômico e político que se sustenta na livre iniciativa e na propriedade privada, não pode ultrapassar os limites da excepcionalidade e razoabilidade, sob pena de se condenar a sociedade à instabilidade e estagnação econômica.

O contrato é um instrumento originário da livre vontade das pessoas, como forma de incrementar o desenvolvimento dos negócios, da acumulação e circulação de riquezas, e do progresso, devendo ser cumprido e respeitado, especialmente porque celebrado dentro dos padrões e princípios a ele impostos.

A boa-fé objetiva deixou de ser um princípio geral de direito para ser inserida textualmente no artigo 422 do Código Civil, e está visceralmente ligada à ideia de cumprimento das obrigações decorrentes do contrato, não sendo lícita a procura pela tutela jurisdicional para, injustificadamente, buscar a fuga de um dever legal, faltando com a confiança desejada e esperada pelas partes, incidindo na culpa in contrahendo, conforme assevera Nelson Ney Júnior [8]:

“Aquele que faz crer ao outro que pretende contratar ou, já havendo contratado, que as bases do contrato são aquelas esperadas pelos contratantes tem o dever de manter essas expectativas antes, durante e depois da execução do contrato, fazendo com que sejam realizadas e efetivadas. Essa consequência é imposição da boa-fé objetiva e da confiança”

Sendo assim, o juiz na aplicação do direito ao caso concreto deverá analisar sua aplicação na interpretação/contexto do negócio jurídico celebrado, no momento da constatação do abuso de direito ou na avaliação da responsabilidade pré ou pós-contratual.

Na temática explorada, a instituição financeira, exchanges ou casa de custódia devem zelar pela idoneidade da negociação, nos termos do contrato pactuado, quanto aos rendimentos prometidos aos clientes, oriundos das aplicações de criptomoedas, sob pena de responder objetivamente, por danos decorrentes de eventuais fraudes ou defeito na prestação de serviço, nos termos do artigo 14 da Lei Consumerista.

Casuísticas

Objeto de penhora em contendas executivas

Por se tratar de bem imaterial com conteúdo patrimonial, em tese, não há óbice para que a moeda virtual possa ser penhorada para garantir a execução.

Contudo, há a necessidade do credor ao menos apresentar indícios de que o devedor tenha investimentos em bitcoins ou, de qualquer outra forma, comprove a sua titularidade, ou mesmo que se utiliza destes bens virtuais em suas atividades.

Não pode, portanto, o pedido de constrição deste bem ser genérico, porquanto o Poder Judiciário não tolera o envio indiscriminado de ofícios sem a presença de indícios mínimos de que os executados sejam titulares dos bens.

É algo ainda recente cuja constrição ainda não é possível de ser efetivada eletronicamente por meio da rede mundial de computadores.

Deste modo o pedido do credor deve ser certo protestando pela expedição de ofícios aos agentes de custódia a qual deve informar primeiro sobre a existência de movimentação de titularidade do devedor em tal esfera, com a consequente constrição em caso de resposta positiva.

Em resumo os referidos agentes deverão informar sobre a existência de aplicações em nome do devedor e, em caso positivo efetuarem a penhora de quaisquer valores eletrônicos encontrados, com disponibilização à ordem do juízo em valor equivalente em moeda corrente nacional no câmbio virtual do dia da constrição, valendo a própria decisão judicial como ofício.

Deficiência na prestação de serviço de custódia

No processo n. 0011980-92.2016.8.26.0127 que tramitou perante a Vara do Juizado Especial Cível de Carapicuíba/SP o MM. Juízo condenou uma casa de custódia a ressarcir o cliente por saque fraudulento de bitcoins.

Segue abaixo a ementa da Colenda 1ª Turma Cível do Colégio Recursal – Osasco/SP, ratificando a r. sentença:

“CONSUMIDOR – DEFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CUSTÓDIA DE BITCOINS – SAQUE FRAUDULENTO DA CONTA DO AUTOR – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DEVOLUÇÃO – NECESSIDADE – SENTENÇA MANTIDA” (Recurso nº:0011980-92.2016.8.26.0127. Juiz Relator: Guiguet Leal. Julgado em 19/10/17).

Para uma melhor elucidação quanto aos fundamentos da condenação da casa de custódia, analisaremos os seus principais tópicos.

Preliminarmente, não há como se afastar a condição de consumidor do autor, pois se utilizou dos serviços da parte requerida como destinatário final.

E, também, não se fasta a condição de fornecedora da referida corretora, que exerce atividade econômica lucrativa, auferindo lucros, mediante prestação de serviços financeiros e de crédito, nos termos do artigo 3º, § 2º do Código Consumerista.

Aplica-se, portanto, as benesses do código consumerista como a inversão do ônus da prova e a responsabilidade objetiva da referida casa, enquanto fornecedora nos termos do artigo 14 da Lei n. 8.078/90.

Assim sendo, qualquer problema na prestação de serviço deve ser atribuído ao fornecedor, salvo quando houver culpa do consumidor, o que no caso discutido não ficou comprovada.

Deste modo, restando indubitável a ocorrência da fraude sobreveio condenação à corretora em face de sua responsabilidade objetiva, enquanto fornecedora na relação de consumo.

Crimes contra o sistema financeiro

Para a E. 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça à negociação de bitcoin objeto de um processo penal não poderia ser investigada com base nos crimes previstos pela legislação federal.

A conduta investigada, para essa Corte não se amolda aos crimes previstos nos artigos 7º, II, da Lei 7.492/1986, e 27-E da Lei 6.385/1976, notadamente porque a criptomoeda, até então, não é tida como moeda nem valor mobiliário.

A atividade engendrada não consubstanciaria crime contra o Sistema Financeiro Nacional, uma vez que moeda digital não configura ativo financeiro e sua operação não se sujeita ao controle do Banco Central.

Em relação ao crime de evasão, é possível, em tese, que a negociação de criptomoedas seja utilizada como meio para a prática desse ilícito, desde que o agente adquira a moeda virtual como forma de efetivar operação de câmbio (conversão de real em moeda estrangeira), não autorizada, com o fim de promover a evasão de divisas do país. No caso, os elementos dos autos, não indicaram tal circunstância.

Quanto ao crime de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei n. 9.613/1998), a competência federal dependeria da prática de crime federal antecedente ou mesmo da conclusão de que a referida conduta teria atentado contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (art. 2º, III, a e b, da Lei n. 9.613/1998), circunstâncias não verificadas no caso sub judice, em discussão.

Segue abaixo a ementa do acórdão proferido no conflito de competência:

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL.
JUSTIÇA ESTADUAL E JUSTIÇA FEDERAL. INVESTIGADO QUE ATUAVA COMO TRADER DE CRIPTOMOEDA (BITCOIN), OFERECENDO RENTABILIDADE FIXA AOS INVESTIDORES.
INVESTIGAÇÃO INICIADA PARA APURAR OS CRIMES TIPIFICADOS NOS ARTS. 7º, II, DA LEI N. 7.492/1986, 1º DA LEI N. 9.613/1998 E 27-E DA LEI N. 6.385/1976. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL QUE CONCLUIU PELA EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE OUTROS CRIMES FEDERAIS (EVASÃO DE DIVISAS, SONEGAÇÃO FISCAL E MOVIMENTAÇÃO DE RECURSO OU VALOR PARALELAMENTE À CONTABILIDADE EXIGIDA PELA LEGISLAÇÃO). INEXISTÊNCIA.
OPERAÇÃO QUE NÃO ESTÁ REGULADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO. BITCOIN QUE NÃO TEM NATUREZA DE MOEDA NEM VALOR MOBILIÁRIO. INFORMAÇÃO DO BANCO CENTRAL DOBRASIL (BCB) E DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM).
INVESTIGAÇÃO QUE DEVE PROSSEGUIR, POR ORA, NA JUSTIÇA ESTADUAL, PARA APURAÇÃO DE OUTROS CRIMES, INCLUSIVE DE ESTELIONATO E CONTRA A ECONOMIA POPULAR.
1. A operação envolvendo compra ou venda de criptomoedas não encontra regulação no ordenamento jurídico pátrio, pois as moedas virtuais não são tidas pelo Banco Central do Brasil (BCB) como moeda, nem são consideradas como valor mobiliário pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), não caracterizando sua negociação, por si só, os crimes tipificados nos arts. 7º, II, e 11, ambos da Lei n.7.492/1986, nem mesmo o delito previsto no art. 27-E da Lei n. 6.385/1976.
2. Não há falar em competência federal decorrente da prática de crime de sonegação de tributo federal se, no autos, não consta evidência de constituição definitiva do crédito tributário.
3. Em relação ao crime de evasão, é possível, em tese, que a negociação de criptomoeda seja utilizada como meio para a prática desse ilícito, desde que o agente adquira a moeda virtual como forma de efetivar operação de câmbio (conversão de real em moeda estrangeira), não autorizada, com o fim de promover a evasão de divisas do país. No caso, os elementos dos autos, por ora, não indicam tal circunstância, sendo inviável concluir pela prática desse crime apenas com base em uma suposta inclusão de pessoa jurídica estrangeira no quadro societário da empresa investigada.
4. Quanto ao crime de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei n. 9.613/1998), a competência federal dependeria da prática de crime federal antecedente ou mesmo da conclusão de que a referida conduta teria atentado contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (art. 2º, III, a e b, da Lei n. 9.613/1998), circunstâncias não verificadas no caso.
5. Inexistindo indícios, por ora, da prática de crime de competência federal, o procedimento inquisitivo deve prosseguir na Justiça estadual, a fim de que se investigue a prática de outros ilícitos, inclusive estelionato e crime contra a economia popular.
6. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara de Embu das Artes/SP, o suscitado” (Conflito de competência n. 161.123 – SP (2018/0248430-4) E. Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. Rel. Min. Ministro Sebastião Reis Júnior. Julgado em 28/11/18)

Ao final, a Justiça comum foi declarada competente, por inexistência de indícios de crimes de competência da justiça federal, conforme acima exposto, determinando-se o prosseguimento do procedimento inquisitivo na justiça estadual para apuração de crimes como estelionato e crimes contra a economia popular.

Conclusão

É sabido que as leis foram criadas para regulamentar as atividades da sociedade. O ato normativo emana da sociedade.

Há uma relação de fato, valor e norma, ou seja, o Direito deve ser compreendido no prisma tridimensional, como leciona o jurista Miguel Reale [9]:

“Tudo depende, por conseguinte, da natureza da realidade observada, havendo casos em que a implicação se dá entre termos opostos, como acontece no campo do Direito, onde fato, valor e norma atuam um sobre o outro, dessa tensão resultando a norma jurídica que supera a contrariedade, tal como tenho demonstrado na minha teoria tridimensional do Direito. Em tais casos, pode-se falar, especificamente, em dialética da implicação-polaridade”

As profundas transformações socioeconômicas dos dias atuais, suas complexidades e mutações constantes, são impossíveis de serem regulamentadas no mesmo ritmo pela legislação. As criptomoedas são um exemplo disso.

Interessante acrescentar o fato das criptomoedas não ter sido criado para serem regulamentadas por uma autoridade estatal, porquanto, trata-se de uma resposta dada pelo livre mercado, contra a depreciação do dinheiro, ocasionada por politicas inflacionários dos Estados.

Partindo-se desta premissa, qualquer incidência de regulamentação irá retirar a essência desta tecnologia: moeda e sistema de pagamentos, de forma ágil, sem intermediários.

É revolucionário, por ser moeda; divisível, escassa e portátil, e ao mesmo tempo uma forma de pagamento, com menores custos de transação. Torna-se, deste modo, em uma importante válvula de escape aos efeitos da moeda depreciada dos países.

Denota-se a sua importância, porque evidencia com maior profundidade as mazelas cometidas por políticas inflacionárias dos governos, como uma forma de despertar, para novas mudanças.

Em países devastados pela hiperinflação como o Zimbábue e a Venezuela, e ainda, com rígidos controles cambiais impostos pelo autoritarismo de seus governos, poderem recorrer às moedas virtuais é uma forma de legítima defesa no que tange a preservação da poupança, em especial, a doméstica, e da própria subsistência dos menos favorecidos, contra as ações do Estado.

O bitcoin, por óbvio, não produz riqueza, afinal de contas, está imerso em economias devastadas pelos governos, como aqueles acima referidos, no qual o empreendedorismo é muitas vezes criminalizado.

Entretanto, até o presente momento, essas moedas eletrônicas vêm resgatando e consolidando a própria essência e propósito da moeda inicialmente concebida, como unidade de conta e reserva de valor.

Deste modo, voltando à concepção tridimensional do Direito, a defesa da moeda, como manifestação do direito a propriedade e do livre arbítrio do individuo, fruto da sua liberdade e capacidade laborativa, negocial ou intelectual, como meio de troca, é um valor consagrado pela sociedade, não podendo a norma jurídica se sobrepor, contrariando estas duas premissas.

Não pode ser desconsiderada pela ordem constitucional a função da moeda enquanto reserva de valor.

A mudança de paradigma deve ser feita: a tecnologia das criptomoedas, não deve ser regulada e sim, os seus usuários.

Denota-se, portanto, a importância de programas de compliance para as exchanges e bancos que oferecem o investimento nestes ativos digitais, como forma de criar uma política preventiva permanente em face dos riscos desta transação.

As casuísticas processuais acima expostas demonstram que o judiciário, reconhece que embora não se tratam de dinheiro, são bens imateriais dotados de conteúdo patrimonial, e assim, devem ser usados de forma lícita, garantindo aos usuários as suas benesses econômicas, em respeito ao principio do pacta sunt servanda.

De outro lado, conforme visto usar criptomoedas, por si só, não significa lavagem de dinheiro. Pune-se o animus do agente, o fim ilícito, o destino final destes bens virtuais, como objeto de ação ilícita.

As investigações das autoridades (fisco, policiais e etc.) devem se aprimorar no mesmo ritmo das tecnologias, sendo necessária uma maior especialização nos métodos investigativos, com a possibilidade de identificar seus usuários, sem que as autoridades se empenhem em proibi-las, sob o pretexto distorcido de se estabelecer uma campanha contra o crime organizado.

O domínio da tecnologia do blockchain se mostra necessário, porquanto auxilia no rastreio das transações, favorecendo a identificação dos seus usuários e a origem e a destinação dos ativos, para apuração de eventuais práticas ilícitas.

Portanto, além da necessidade de uma mudança tecnológica, a de paradigmas de valores, tendo como premissa uma sociedade da informação calcada no conhecimento/ciência e educação financeira, nos ideais de uma liberdade econômica e monetária enquanto protagonista na geração de riquezas no mercado.

Referências bibliográficas

[1] Como explica Fernando Ulrich, “Todas as transações que ocorrem na economia Bitcoin são registradas em uma espécie de livro-razão público e distribuído chamado de blockchain (corrente de blocos, ou simplesmente um registro público de transações), o que nada mais é do que um grande banco de dados público, contendo o histórico de todas as transações realizadas. Novas transações são verificadas contra o blockchain de modo a assegurar que os mesmos bitcoins não tenham sido previamente gastos, eliminando assim o problema do gasto duplo. A rede global peer-to-peer, composta de milhares de usuários, torna-se o próprio intermediário; Maria e João podem transacionar sem o PayPal” ULRICH, Fernando. Bitcoin: a moeda na era digital. São Paulo. Instituto Ludwig Von Mises Brasil, 2014. 1ª Edição. Digital. P. 18.
[2] ULRICH, Fernando. Bitcoin: a moeda na era digital. São Paulo. Instituto Ludwig Von Mises Brasil, 2014. 1ª Edição. Digital. P. 17.
[3] BAZAN, Vinicius. O que é mineração e como minerar Bitcoin? Disponível em: https://www.empiricus.com.br/artigos/o-que-e-mineracao-e-como-minerar-bitcoin/ Capturado em 11/02/19.
[4] BANCO CENTRAL DO BRASIL. Acesso a informação do BC. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/moedasvirtuais.asp?idpai=FAQCIDADAO. Acesso em: 19/11/2018
[5] BANCO CENTRAL DO BRASIL. Comunicado nº 31.379, de 16 de novembro de 2017. Alerta sobre os riscos decorrentes de operações de guarda e negociação das denominadas moedas virtuais. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/
[6] COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM). Disponível em: http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/menu/acesso_informacao/
[7] RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Manual das Perguntas e Respostas sobre a Declaração do IRPF de 2017. Disponível em: http://receita.economia.gov.br/interface/cidadao/irpf/2017/perguntao/pir-pf-2017-perguntas-e-respostas-versao-1-1-03032017.pdf. Acessado em 13/02/19.

[8] JUNIOR, Nelson Nery. Código Civil comentado. 2 edição. Editora RT. Página 339.

[9] REALE, Miguel. Experiência e Cultura. Campinas: Bookseller, 2000. P. 189.

Alexandre Assaf Filho
Alexandre Assaf Filho
Advogado e Consultor. Pós-Graduado em Direito Societário pelo Instituto Insper (SP), com Especialização em Direito Processual Civil pela Fundação Armando Álvares Penteado - FAAP (Lato Sensu). Atua nas áreas de Direito Empresarial, Societário, Direito Bancário e Recuperação Judicial. Autor de diversos trabalhos científicos publicados na área.
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