Das prisões cautelares: prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária. (Terceira parte: prisão temporária)

Considerações iniciais

Com o advento da Lei nº 7.960 de 21 de dezembro de 1989, instituiu-se no Brasil a Prisão Temporária, cuja finalidade consiste em assegurar a eficácia das investigações criminais em relação aos delitos mais violentos e prejudiciais ao meio social. Mas não é só isso. Teve a referida Lei o objetivo maior de erradicar a chamada prisão para averiguações, isto é, a ação dos órgãos de investigação caracterizada pela retenção de pessoas, mesmo sem flagrante delito ou prévia autorização judicial, com o intuito de verificar possíveis ligações destas com ações criminosas ou simplesmente para investigar a sua vida pregressa, prática sobremaneira abusiva. Guilherme de Souza Nucci (2014) assevera que se tratava de procedimento policial debilitado pelo tempo, principalmente diante do incremento dos direitos e garantias individuais, sepultado pela Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 5º, LXI, determina que deve ocorrer a prisão somente em decorrência de flagrante e por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária. Assim, não mais tem cabimento admitir-se que a polícia civil ou militar detenha cidadãos na via pública, para “averiguá-las”, levando-as presas ao distrito policial, onde, como regra, verifica-se se são procuradas ou não. Cuida-se de instrumento de arbítrio, que, uma vez fosse admitido, ampliaria demasiadamente os poderes da polícia, de modo que nenhum cidadão teria como evitar as humilhações advindas do recolhimento ao cárcere.

Tal lei é fruto da conversão da Medida Provisória nº 111, de 24 de novembro de 1989, o que provocou divergências na doutrina sob o argumento de que essa conversão conspurcaria a lei com vício formal de inconstitucionalidade haja vista que o Poder Executivo teria legislado sobre Direito Penal e Processual Penal, matérias notoriamente de competência privativa da União, nos termos do art. 22, I, da Carta Magna, por meio de Medida Provisória. De fato, matérias relacionadas às liberdades pessoais são de iniciativa do Poder Legislativo e em razão disso não é permitido ao Poder Executivo adentrar em área sobre a qual não lhe compete operar. Nesse sentido, Renato Brasileiro de Lima (2015, p. 973 – 974) faz pertinente observação:

“Tais argumentos não foram ignorados pelo Ministro Celso de Mello, quando deferiu a liminar postulada na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 162, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil questionando a validade da Medida Provisória n° 111/89. Segundo o Ministro, a proteção constitucional da liberdade tem, no princípio da reserva absoluta de lei – e de lei formal – um de seus instrumentos jurídicos mais importantes. A cláusula da reserva absoluta de Lei confere um inigualável grau de intensidade jurídica à tutela constitucional dispensada à liberdade individual, pois condiciona a legítima imposição de restrições ao status libertatis da pessoa à prévia edição de um ato legislativo em sentido formal. Perante a composição plena da Suprema Corte, todavia, tal tese acabou não prevalecendo, decidindo o Supremo, por maioria de votos (8 a 2), que a ADI resultou prejudicada em virtude da perda do objeto, por considerar que a Lei 7.960/1989 não foi originada da conversão da Medida Provisória 111/1989. Posteriormente, sobreveio a Emenda Constitucional nº 32/2001, a qual deu nova redação ao art. 62 da Constituição Federal, impedindo que fato análogo volte a ocorrer, na medida em que foi vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal, processual penal e processual civil (CF, art. 62, § 1º, inciso I, “b”)”.

Do conceito e dos requisitos

Conceitualmente, a prisão temporária pode ser definida como o gênero de prisão cautelar decretada durante o inquérito policial, pela autoridade judiciária competente mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público e com prazo de duração predeterminado, sempre que se apresente indispensável o cerceamento da liberdade de locomoção do agente para fins de obtenção dos elementos de informação sobre materialidade e autoria de um crime (art. 2º da Lei 7.960/89). No entanto, convém frisar que esta modalidade de prisão cautelar só poderá ser decretada diante da prática dos delitos insculpidos no inciso III do art. 1º da Lei da Prisão Temporária e dos crimes hediondos e equiparados, especificados na Lei n° 8.072/90, art. 2°, § 4°. Frise-se ainda que é incabível a decretação da prisão temporária na fase judicial da persecução penal, ou seja, durante a ação penal.

Sua decretação está atrelada ao preenchimento dos requisitos descritos no art. 1º, incisos I, II e III da Lei 7.960/89. Assim, só poderá ser decretada quando: a) for imprescindível para as investigações do inquérito policial, pressupondo-se que sem a prisão do agente as investigações serão, de algum modo, prejudicadas; b) o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; e c) houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes relacionados no inciso III e nos crimes hediondos e equiparados.

Sobre tais requisitos, Vicente Greco Filho (2012) esclarece que embora essas hipóteses pareçam ser puramente alternativas e destituídas de qualquer outro requisito, não podem ser interpretadas dessa forma (…), porquanto não haveria sentido se toda vez que o indiciado não tivesse residência fixa ou não apresentasse informações necessárias ao esclarecimento de sua identidade a prisão fosse automaticamente decretada.

Ainda que pesem as observações do notável mentor jurídico, não é uníssono o entendimento da doutrina no que diz respeito à presença dos requisitos de decretação da prisão temporária, derivando dessa discordância cinco correntes específicas:

Primeira corrente: para esta corrente, basta a presença de qualquer um dos incisos do art. 1º, pois de acordo com uma regra básica da hermenêutica, os incisos não se comunicam com incisos, mas somente com o parágrafo ou com o caput;

Segunda corrente: para esta corrente é imprescindível a presença cumulativa dos três incisos;

Terceira corrente: entende esta corrente que só o preenchimento dos três incisos não é suficiente, exigindo-se também a combinação destes com uma das hipóteses autorizadoras a prisão preventiva. Vicente Greco Filho é um dos defensores desta corrente;

Quarta corrente: entende que deve o inciso III estar sempre presente, seja combinado com o inciso I ou com o inciso II. É a corrente majoritária. Destarte, somente será possível a decretação da prisão temporária quando houver fundadas razões de autoria ou participação do agente, simultaneamente associada à imprescindibilidade da segregação cautelar para fins de investigação policial, ou à situação de ausência de residência certa ou incertezas quanto à identidade;

Quinta corrente: os adeptos desta corrente entendem que devem estar sempre presentes os requisitos dos incisos I e III. Renato Brasileiro é um dos seus defensores.

Dos crimes:

Uma vez analisados os requisitos autorizadores da decretação da prisão temporária, passemos à análise dos crimes que comportam a aplicação dessa medida acautelatória. Tais delitos estão elencados no inciso III do art. 1º da Lei n° 7.960/89 e ensejam a decretação da prisão temporária quando praticados na modalidade consumada ou tentada. Importa salientar que tanto a doutrina quanto a jurisprudência são unânimes ao considerar taxativo o rol de delitos que autorizam a decretação da prisão temporária. Desse modo, a prisão temporária só pode ser decretada em relação aos crimes listados no inciso III do art. 1º (estendendo-se seu alcance aos crimes hediondos e equiparados). São eles:

a) Homicídio doloso: art. 121 do CP, caput, e seu § 2°, I, II, III, IV, V, VI (feminicídio) e VII (homicídio funcional). O homicídio simples desde que praticado em atividade típica de grupo de extermínio é considerado crime hediondo, na forma do inciso I do art. 1º da Lei 8.072/90;

b) Sequestro ou cárcere privado: art. 148 do CP, caput, e seus §§ 1º e 2º;

c) Roubo: art. 157 do CP, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º;

d) Extorsão: art. 158 do CP, caput, e seus §§ 1º e 2º. O sequestro relâmpago foi acrescentado ao art. 158 no § 3º, pela Lei n° 11.923/09, porém a Lei dos Crimes Hediondos e a Lei da Prisão Temporária não foram alteradas no sentido de nelas fazer constar o referido crime, o que impossibilita a decretação da prisão temporária em relação a esta infração penal, mesmo quando qualificada pela morte da vítima. Assevera Renato Brasileiro de Lima (2015) que essa desídia do legislador não permite considerar o sequestro relâmpago qualificado pelo resultado morte como crime hediondo, nem como delito que admita a prisão temporária, sob pena de se fazer analogia in malam partem, o que violaria o princípio da legalidade;

e) Extorsão mediante sequestro: art. 159 do CP, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º;

f) Estupro: art. 213 do CP. A figura típica do estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), não foi inserida no rol do art. 1º, III, da Lei n° 7.960/89, todavia foi inserido no rol dos crimes hediondos, possibilitando a decretação da prisão temporária com fundamento no art. 2º, § 4°, da Lei n° 8.072/90;

g) Atentado violento ao pudor: art. 214 do CP. O art. 214 do Código Penal foi revogado pela Lei nº 12.015/09, porém não houve abolitio criminis, haja vista que a conduta de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal tão somente migrou para a conduta tipificada no atual art. 213 do CP;

h) Rapto violento: art. 219 do CP. O crime de rapto, tipificado no art. 219 foi excluído do Diploma Penal pela Lei nº 11.106/05, contudo da mesma forma que se deu com o art. 214, não houve abolitio criminis, pois não houve descriminalização total da conduta já que o art. 148, § 1º, V, do CP absorveu a figura típica do antigo art. 219.

i) Epidemia com resultado de morte: art. 267, § 1º do CP;

j) Envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte da vítima: art. 270 do CP, caput, c/c o art. 285 do CP;

l) Quadrilha ou bando: cuida-se de figura típica descrita na antiga redação do art. 288 do CP, porém a Lei nº 12.850/13 a substituiu pelo delito de associação criminosa, cuja tipificação demanda apenas a presença de três pessoas. Ocorre que tal alteração fez surgir o questionamento sobre a possibilidade de a prisão temporária ser decretada em relação a esse delito, visto que o legislador não teve o cuidado de realizar a alteração correspondente na Lei da Prisão Temporária. Não obstante, Renato Brasileiro de Lima (2015) esclarece que por força do princípio da continuidade normativo-típica, o art. 1°, III, “l”, da Lei nº 7.960/89, permanece válido, porém onde se lê a expressão “quadrilha ou bando”, deve-se, a partir da vigência da Lei nº 12.850/13, ler “associação criminosa”. A Lei n° 12 .720/12, tipificou o crime de constituição de milícia privada (art. 288-A, do CP), mas apesar da tipificação a Lei dos Crimes Hediondos e a Lei da Prisão Temporária não foram alteradas a fim de acompanhar a atualização do Código Penal.

m) Genocídio: arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889/1956), em todas as suas formas típicas;

n) Tráfico de drogas: art. 12 da Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976;

o) Crimes contra o sistema financeiro: Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986;

p) Crimes previstos na Lei de Terrorismo (incluído pela Lei 13.260 de 2016).

Dos prazos

De acordo com o que preceitua o art. 2º da Lei 7.960/89, in verbis:

“A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade”.

Transcorrido o referido prazo sem prorrogação deferida, deverá o preso temporário ganhar a liberdade prontamente (exceto se tiver sido decretada sua prisão preventiva), do contrário incorrerá em abuso de poder a autoridade que o mantiver detido. Tratando-se de crimes hediondos, tal prazo poderá ser ampliado para 30 (trinta) dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

 

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REFERÊNCIAS

BOMFIM, Edilson Mougenot. Código de processo penal anotado. 4 ed. atual. de acordo com a Lei n. 12.403/2011 (prisão). São Paulo: Saraiva, 2012.

BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de processo penal. 3 ed. rev. amp. atual. Salvador: Jus Podium, 2015.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito processual penal esquematizado. coordenador Pedro Lenza.2. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

SANTOS, Vauledir Ribeiro; TRIGUEIROS NETO, Arthur da Mota. Como se preparar para o exame da ordem, 1 fase: processo penal. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010.

 

 

 

Robson Souto
Robson Souto
Advogado Criminalista; Membro da Associação Brasileira da Advocacia Criminal Divisão/SE; Professor de Direito Penal e Processo Penal; Autor de e-books e artigos jurídicos; Colunista do Portal MegaJurídico.
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