Seguindo uma tendência existente nos Estados Unidos e na Europa, tem crescido a importância no mercado imobiliário brasileiro de um contrato que congrega a locação de imóvel, a construção por empreitada e eventualmente a compra e venda de imóvel.

O built to suit (“construído para servir”), doravante denominado de bts, é um contrato, pelo qual um empreendedor se obriga a construir ou reformar, por si ou através de terceiros, imóvel sob medida ao ocupante, tendo direito de exercer o uso do bem por um prazo determinado, em contrapartida do pagamento de um valor que abrange o aluguel pelo uso e a retribuição do investimento realizado.

Trata-se de um negócio jurídico em ascensão no mercado imobiliário brasileiro, em especial na indústria e no comércio, que viabiliza ao empreendedor a possibilidade de retribuição do investimento realizado com lucro, assim como ao ocupante que poderá prosseguir com a sua atividade empresarial sem a necessidade de imobilizar capital para a construção de seu estabelecimento comercial.

O contrato de bts tem os seguintes elementos: (i) a estipulação da obrigação de fazer, adquirir, construir ou reformar determinado bem imóvel para cedê-lo ao uso onerosamente; (ii) a previsão do preço que envolva a retribuição pelo uso e pelo investimento; e (iii) a determinação de prazo certo para a cessão de uso (Alexandre Junqueira Gomide. Contratos built to suit. São Paulo: RT, 2017, p. 50).

Desde a edição da Lei 12.744/2012, o contrato de bts passou a ter regime jurídico inserido na Lei de Locação, segundo o qual “na locação não residencial de imóvel na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais prevista nesta Lei” (Art. 54-A).

Assim, verifica-se que foi prestigiada a segurança jurídica, na medida em que a Lei 12.744/2012 deu ênfase ao princípio da autonomia privada – devem prevalecer as regras ajustadas no negócio jurídico -, diante da igualdade dos contratantes e da análise econômica do contrato consubstanciada nos riscos assumidos pelo empreendedor ao alocar recursos expressivos na construção ou na reforma do imóvel.

Razões ligadas sobretudo à análise econômica do direito justificam as regras legais de que poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do aluguel durante o prazo de vigência da locação e que, em caso de denúncia antecipada do contrato, obriga-se o locatário a adimplir a multa que não excederá a soma dos valores dos aluguéis a receber até o final da locação, a teor do art. 54-A, §§1º e 2º, da Lei de Locação.

A renúncia ao direito de revisão do aluguel e de proporcionalidade no cálculo da multa compensatória deve incidir durante a vigência da primeira contratação, de sorte que, em tese, não se aplica após a eventual renovação ou prorrogação tácita do contrato. Em havendo renovação ou prorrogação tácita, caso seja intenção das partes a manutenção de tais regras legais, deve haver cláusula expressa em aditivo ao contrato de bts.

Mesmo quando eventualmente o contrato não estabeleça expressamente a renúncia ao direito de revisão dos aluguéis, entende-se que, como um dos elementos marcantes do contrato de bts é a operação econômico-jurídica que garante ao locador o retorno do seu investimento, o pedido de revisão contratual contraria a sua finalidade, devendo ser negado (STJ, AREsp 1735411, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, e AREsp 1354615, rel. Min. Villas Bôas Cueva).

Antes mesmo da Lei 12.744/2012, diante da atipicidade e da sua natureza complexa, por congregar locação, empreitada e eventualmente compra e venda, a orientação jurisprudencial já era firme em negar pedido de revisão de aluguel em contrato de bts (STJ, REsp 1521448, rel. Min. Moura Ribeiro, e Ag 825706, rel. Min. Nilson Naves).

Diante dos riscos de inadimplência do locatário, foi fixada regra de que as partes podem ajustar cláusula penal que não sofrerá redução proporcional dos contratos típicos de locação, desde que o valor não ultrapasse o valor remanescente dos aluguéis vincendos do contrato.

Em linha de princípio, tratando-se de contrato paritário em que as partes se encontram em situação de igualdade e as cláusulas foram livremente ajustadas, descabe cogitar de nulidade de cláusula penal como fixação prévia de perdas e danos, desde que a multa não ultrapasse a soma dos valores dos aluguéis a receber até o final da locação. Ademais, deve haver a observância da autonomia privada, de sorte a evitar que os riscos do negócio ou da atividade empresarial da locatária sejam transferidos ao locador (TJSP, AC 1067234-44.2016.8.26.0576, rel. Des. Francisco Casconi, e AC 1011093-55.2019.8.26.0008, rel. Des. Sergio Alfieri).

Neste sentido, o enunciado 67 da II Jornada de Direito Comercial realizado pelo Conselho da Justiça Federal no Superior Tribunal de Justiça dispõe que “na locação built to suit, é válida a estipulação contratual que estabeleça a cláusula penal compensatória equivalente à totalidade dos alugueres a vender, sem prejuízo da aplicação do art. 416, parágrafo único, do Código Civil”.

Em hipótese em que as partes ajustaram cláusula penal compensatória em valor superior aos meses faltantes para o término da locação, já se decidiu por invalidar parcialmente tal cláusula penal, por ofensa ao art. 54-A, §2º, da Lei de Locação (TJSP, APL 1001214-09.2015.8.26.0220, rel. Des. Gilberto Leme).

Entretanto, há que ser feita a ressalva de que, em situações excepcionais, é permitido o controle judicial da cláusula penal, a par do art. 413 do Código Civil, dentro da máxima de que a contraprestação econômica devida pelo locatário visa não apenas remunerar o uso do imóvel, mas também amortizar os investimentos realizados para a concretização do negócio. No AREsp 1664599, rel. Min. Villas Bôas Cueva, foi assentada a orientação de que o inadimplemento da locatária não autoriza a locadora a se apropriar de todo o investimento realizado pela locatária sem indenizá-la por isso, por entender que as peculiaridades do caso concreto ensejam a aplicação da regra prevista no art. 413 do Código Civil que permite a redução da multa, quando for constatada a sua onerosidade excessiva e um enriquecimento sem causa da parte contrária.

Mestre e Doutor pela PUC-SP. Professor da graduação e do Mestrado na UFRN. Advogado.

Deixe uma resposta