A responsabilidade civil, via de regra, necessita da presença de 4 elementos, a saber: ação/omissão do agente, o dano, o nexo causal e a culpa, situação e em que o autor do dano age com negligência, imprudência ou imperícia.

No entanto, nos termos do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, o elemento culpa não é importante para a responsabilidade do agente nos casos previstos em lei ou quando a atividade que o autor do dano realiza, por si só, implica risco:

 

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

 

Dessa forma, podemos notar a existência de 2 modalidades de culpa, a subjetiva, calcada na culpa, onde se analisa a ação do agente (negligência, impudência ou imperícia) e a objetiva, onde não se perquire culpa. Neste caso há necessária apenas uma atividade causadora do dano.

Na atividade médica, a relação com o paciente está regulada pelo Código de Defesa do Consumidor e, nos termos do §4º do art. 14, a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Ou seja, o dever de indenização somente ocorre quando agir com negligência, imprudência ou imperícia.

No caso da responsabilidade do médico, importante destacar que a sua obrigação é a de prestar um serviço, de aplicar sua energia de trabalho material e intelectual para o paciente. A prestação é a sua própria atividade: examinar, prescrever, intervir e aconselhar.

Assim, a obrigação do médico é de meio, ou seja, ele deve aplicar todo o seu conhecimento para a cura do paciente. Como exceção pode ser citada a cirurgia plástica exclusivamente embelezadora, onde esta obrigação passa ser de fim, ou seja, a entrega deve ser o resultado prometido.

No caso de obrigação de meio, se ocorrer insucesso da terapia, a responsabilidade do profissional não ocorre quando ele se utilizar dos meios disponíveis, mesmo que a cura não tenha ocorrido. Neste caso, a prova que o profissional foi culpado deve ser daquele que busca a indenização.

Quando se pleiteia a indenização invocando a Teria da Perda de uma Chance, não se indeniza o prejuízo decorrente do resultado, mas a oportunidade perdida, a chance perdida, por ato imprudente, imperito ou negligente do médico.

Esta teoria tem como conceito a possibilidade da vítima obter uma indenização junto a quem, por culpa, prive-a de alguma chance de obter determinada vantagem e ela é aplicada quando a causalidade é duvidosa, ou seja, quando há dúvida da responsabilidade total do agente no evento danoso ou mesmo quando o próprio prejuízo é duvidoso.

Sérgio Cavalieri Filho expõe que:

 

“(…) Aplicada à atividade médica, a teoria ficou conhecida como teoria da perda de uma chance de cura ou sobrevivência, em que o elemento que determina a indenização é a perda de uma chance de resultado favorável no tratamento. O que se perde, repita-se, é a chance de cura, e não a continuidade da vida. A falta, destarte, reside em não se dar ao paciente todas as chances de cura ou de sobrevivência”.

 

É o caso, por exemplo, quando, por erro do médico e/ou do hospital ou da clínica, ocorre um diagnóstico tardio de câncer impossibilitando que o paciente tivesse uma sobrevida.

Também pode ocorrer esse dano, por exemplo, na situação em que os pais contrataram uma empresa para colher especializada em coleta e armazenagem de células tronco embrionárias, mas no momento do parto nenhum preposto da empresa realizou esse procedimento. Neste caso, a criança teve um dano, pois foi frustrada a chance de ter suas células embrionárias colhidas e armazenadas para se for preciso, no futuro, fazer uso em tratamento de saúde.

Tem-se entendido que a perda da chance pode ser considerada uma terceira modalidade de dano, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante, como disposto no art. 402 do Código Civil:

 

Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

 

Importante destacar que a reparação não é integral, pois não se indeniza o prejuízo final, mas sim a chance perdida. No entanto, uma vez comprovada abrange tanto os danos materiais quanto os danos morais.

É necessário, no entanto, que a chance perdida deve ser real, séria e efetiva e não se admite indenizar a denominada “chance à segunda potência”, ou seja, quando não só o nexo causal entre a chance perdida e o prejuízo final é incerto, como, também, o próprio prejuízo mostra-se duvidoso.

As principais ocorrências são: falha de diagnóstico (diagnósticos tardios, errôneos ou inexistentes), ausência de consentimento (não obtenção do consentimento livre e informado), falta de exames pré-operatórios ou de remoção cuidados pós-operatórios, falta de exames complementares, falta de remoção tempestiva do paciente a hospital com equipamentos adequados.

É importante destacar que as clínicas e os hospitais respondem de forma objetiva, ou seja, sem necessidade de provar sua culpa, caso o dano tenha ocorrido má prestação de serviço. No entanto, em caso de erro do profissional médico, a responsabilidade da clínica e do hospital, será solidária caso este seja componente do corpo clínico.

 

Referências

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 7ª ed. São Paulo. Atlas, 2007.

FRANÇA, Genival Veloso. Direito Médico, 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 4: Responsabilidade Civil, 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil dos Hospitais: Código Civil e Código de Defesa do Consumidor, 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018.

 

 

 

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