Trataremos da admissibilidade do contrato preliminar de doação e a possibilidade de sua execução específica. Em que pese tenha o Código Civil, expressamente, conceituado o negócio jurídico de doação como um contrato, sua promessa gera dissenso na doutrina. Isso porque, a execução forçada parece ir de encontro com o animus donandi. Antes de tudo, cumpre relembrar que o contrato preliminar, pré-contrato, promessa de contrato, compromisso ou pactum de contrahendo, consiste em um negócio jurídico cujo objeto é a celebração de um contrato definitivo (obrigação de fazer). Trata-se de uma fase preparatória e dispensável. No entanto, sua prática tornou-se muito comum por diversas razões (pendência de tratativas, pagamento parcelado, simples conveniência entre outros motivos), mas sempre com o fito de assegurar aquela última contratação.
O compromisso pode ser:
a) unilateral (contrato de opção) em que uma parte tem o dever de contratar em definitivo, enquanto a outra tem a opção de contratar ou não;
b) bilateral, quando ambas as partes assumem esse dever. Neste caso, para que haja um compromisso exigível, não é possível existir cláusula de arrependimento. Contudo, se existir, cabe assinalar prazo para cumprimento, sob pena de suprimento judicial se isso não contrariar a natureza da obrigação.
Exigir a celebração do contrato definitivo implica em notificar o devedor para cumprir o prometido ou recorrer ao Judiciário (obrigação de fazer ou adjudicação compulsória, conforme o caso) para promover a execução específica da obrigação, cabendo até perdas e danos.
O contrato de doação, por sua vez, visa à transferência de bens e vantagens do patrimônio do doador para o donatário. Consiste em negócio jurídico bilateral, posto depender de duas manifestações de vontade para seu aperfeiçoamento. É também classificado como contrato unilateral, quanto aos seus efeitos, pela ausência de sinalagma, uma vez que confere deveres a apenas uma das partes: o doador.
A doação tem como causa (núcleo ou essência) a liberalidade (animus donandi), assim, entendida como uma “ação desinteressada de dar a outrem, sem estar obrigado, parte do próprio patrimônio” (Carlos Roberto Gonçalves, p. 279, 2011).
Por ser um contrato e tendo em vista a inexistência de qualquer ressalva legal, devemos aplicar à doação todo o regramento estudado na Teoria Geral dos Contratos: princípios, defeitos do negócio jurídico, requisitos, invalidades, responsabilização, etc. Contudo, na doutrina, esse entendimento consequencial não é tranquilo, sobretudo no que tange ao tema ora proposto: da exigibilidade da promessa de doação.
Quanto a isso, há quem entenda que na doação pura é vedado forçar a execução do pré-contrato. Isso porque, nesta modalidade, exige-se uma liberalidade plena (gratuidade), de modo que soa estranho e incompatível a ideia de desprendimento patrimonial com a imposição de doar. Todavia, em se tratando de doação onerosa, a exigibilidade parece ter fundamento já que o encargo atribuído ao donatário cria um dever ao doador.
Em outra via, há quem admita a execução forçada da promessa de doação, não vislumbrando qualquer contaminação à mera liberalidade de doar. Parece-nos estar com a razão esta última corrente. Para entendê-la, precisamos identificar e diferenciar dois momentos: a manifestação da vontade e o cumprimento contratual. A promessa de doação exterioriza o animus donandi, ou seja, torna pública a intenção desobrigada de transferir bens e vantagens a outrem. De forma que, a partir desta manifestação de vontade, o doador criou uma justa expectativa no donatário.
Como visto acima, o compromisso serve para assegurar o vínculo entre as partes – por qualquer motivo – embora o contrato definitivo (a efetiva transferência de bens ou direitos) se dará em momento futuro.
A promessa de contratar não pode ser usada para ludibriar ninguém, isto é, criar expectativas de contratação e simplesmente ser desfeita, sem que haja qualquer segurança à outra parte ou sanções a quem quebrou a confiança. Ademais, da boa-fé objetiva, princípio base que orienta o Código Civil, decorre a vedação de comportamento contraditório (venire contra factum proprium). Por este conceito, protege-se uma parte contra aquela que pretende exercer uma posição jurídica contraditória face ao comportamento assumido antes. Nesse tanto, tem atitudes incoerentes aquele que assume o compromisso de doar, por meio de uma promessa, e de repente, desiste de fazê-lo.
Em que pese a gratuidade marcante dessa contratação, esse modo de agir vai de encontro à boa-fé objetiva que sustenta as relações sociais, configurando verdadeiro abuso de direito pela quebra da confiança criada. Repise-se, ao promitente-doador não foi imposta a transferência gratuita de determinado bem, na medida em que ele próprio assumiu a obrigação de doar quando declarou, livremente, sua intenção.
Perceba que, se o doador tivesse dúvida quanto à sua intenção ou aventasse a possibilidade de arrependimento, bastava nada manifestar sobre a doação e a questão existira apenas em sua psique. Contudo, a partir do momento em que ele, livremente, assumiu esse compromisso perante alguém, não nos parece razoável e ético que, sem justa causa, desista de concluir a contratação iniciada. E mais, não suporte as consequências legais de sua atitude incoerente. Sem contar que, se isso fosse aceitável, feriria o princípio da isonomia, pois, para qualquer contrato, de forma geral, a lei impõe obrigatoriedade de cumprimento ou responsabilização para o contratante que frustra, voluntariamente, o adimplemento.
Outro momento distinto é o da execução forçada da obrigação quando existe o inadimplemento. Aqui, não há que se falar em proteção da liberalidade, mas, sim, garantia de cumprimento da obrigação firmada, extinguindo o contrato.
Isso porque, a razão de ser de todo negócio jurídico é a livre manifestação de vontade e se a cada resistência das partes em celebrar o contrato definitivo fosse interpretada como ausência de vontade em dispor de bens e direitos, não haveria pacificação social, já que é comum a execução forçada dessas contratações, como nos compromissos de compra e venda.
É necessário notar que a liberalidade está em momento anterior à transferência efetiva do bem. Primeiro se constata o animus donandi, depois se garante a satisfação do credor. Não importa que na doação tenhamos transferência gratuita de patrimônio, pois, ao exteriorizar a vontade de fazê-lo, o doador sabia exatamente no que consistia sua promessa.
Não bastasse tudo isso, é válido salientar que a lei não proibiu a prática da promessa de doação e a sua aplicação em nada contraria o ordenamento jurídico. Aliás, ao contrário, sua exigência se coaduna aos princípios da função social dos contratos e boa-fé objetiva.
Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro – vol 3. Ed. Saraiva. 2011.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil – vol 4, tomo II. Ed. Saraiva. 2012.
Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário de Araraquara (2012). Possui pós-graduação lato sensu em Direito Civil pela Anhanguera-Uniderp/ Rede LFG (2014). É advogada atuante na área civil.
