Inicialmente, vale registrar o conceito de guarda. De maneira ampla, em virtude do poder familiar, os pais têm o dever de guarda dos filhos, nos termos do artigo 22 do ECA. Em verdade, o dispositivo nos remete a ideia de cuidado e proteção.
Especificamente, o instituto da guarda diz respeito a uma das formas de colocação do menor em família substituta, ao lado da tutela e da adoção.
A guarda tem por objetivo regularizar uma situação de fato. Ou seja, é o meio apto a formalizar a representação e o cuidado do menor por aquele que, de fato, já o faz.
Assim, a guarda tem cabimento como fase intermediária no procedimento de adoção ou tutela e, como exceção, em situações peculiares ou para suprir a eventual falta dos pais ou responsáveis, inclusive para deferir direito de representação para prática de certos atos.
O exercício da guarda não depende da perda ou suspensão do poder familiar e, salvo em hipóteses específicas ou adoção, caberá aos pais o direito de visita e o dever de prestar alimentos.
A guarda consiste na obrigação de prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
Em atenção ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, temos que a guarda confere ao menor a condição de dependente para todos os fins de direito, inclusive previdenciários.
É nesse ponto que faremos algumas anotações, isso porque tem sido cada vez mais frequente os pedidos de transferência de guarda do menor aos avós, tão somente com vistas à concessão de benefícios previdenciários.
Nesse contexto, surgiu a expressão “guarda previdenciária”, pois o motivo em que se funda a guarda não é a regularização da posse de fato e o atendimento do melhor interesse da criança. A guarda passou a ser pretendida para atender a finalidade de tão-somente angariar efeitos previdenciários.
A finalidade meramente previdenciária não pode ser o objetivo da modificação de guarda. Ao revés, a outorga de direitos previdenciários em razão da colocação do menor sob a guarda de outrem é apenas uma de suas implicações.
Para fins de fixação de tese jurídica, deve-se admitir, de forma excepcional o deferimento da guarda de menor aos seus avós que o mantêm e, nesta medida, desfrutam de melhores condições de promover-lhe a necessária assistência material e efetiva, mormente quando comprovado forte laço de carinho, como naquelas hipóteses em que são os avós que criam, realmente, os netos.
Com o intuito de desfrutar de um direito previsto em lei e do qual não faz jus, o instituto da guarda passou a ser utilizado como verdadeiro mecanismo para burlar o sistema previdenciário, usando o menor como instrumento.
Com isso, temos um desvirtuamento da lei e da função social da guarda e, nesses casos em que se controvertem direitos da criança e do adolescente, o princípio do maior interesse é, de fato, o vetor interpretativo a orientar a decisão do magistrado. Isso porque, não apresenta qualquer fim social o pedido de guarda cuja finalidade é a obtenção de benefício financeiro e previdenciário.
É certo que a guarda traz como uma de suas consequências a concessão de benefícios previdenciários, pois tem previsão legal expressa. Porém, o que se busca evitar são os pedidos fraudulentos cujo único ou fundamental motivo é o econômico.
A guarda gera direitos previdenciários (consequência), mas é deferida para regularizar posse de fato (causa). Por outra via, a guarda não deve ser deferida para se alcançar fins previdenciários, pois aqui ela seria a consequência e o benefício previdenciário a causa.
Temos de ter em mente que quando há menor envolvido, tudo deve pautar-se no seu melhor interesse e integral proteção. Não se admite o argumento de atender o superior interesse do menor o fato do benefício previdenciário ser vantajoso a ele, pois há flagrante inversão de valores na medida em que inexiste a situação peculiar, tutela ou adoção – circunstâncias ensejadoras da guarda.
Em suma, o gozo da condição de dependente de guardião, para todos os efeitos legais, inclusive previdenciário, é consequência do estado de guarda, e não causa que justifique sua concessão.Por isso, são inúmeros os precedentes do STJ no sentido de que a conveniência de garantir benefício previdenciário ao neto não caracteriza a situação excepcional que justifica, nos termos do ECA (art. 33, § 2º), o deferimento de guarda aos avós, sobretudo quando os pais têm plena possibilidade de permanecer no seu exercício. Aliás, referida guarda será repudiada ainda que haja a concordância dos pais.
Assim, a vedação ocorre quando a única razão para se pleitear a guarda seja a busca dos efeitos previdenciários. Há de se ter cautela e sensibilidade para averiguar todas as nuances em cada caso concreto, pois é plenamente possível a concessão da guarda de menor aos avós na hipótese em que o menor convive, desde o seu nascimento, juntamente com sua mãe, na residência do avô e sob sua dependência.
Como dito, o vetor interpretativo será a observância do princípio do maior interesse do menor e com o objetivo de regularizar situação fática consolidada no tempo, valendo destacar que não se trata de guarda definitiva, podendo ser revogada a qualquer tempo, nos termos do art. 35 do ECA.
Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário de Araraquara (2012). Possui pós-graduação lato sensu em Direito Civil pela Anhanguera-Uniderp/ Rede LFG (2014). É advogada atuante na área civil.
