Questões jurídicas (e não políticas) da prisão em segunda instância

Nos últimos dias e nas últimas semanas, o assunto pautado na mídia é a possibilidade de ser autorizada, pelo Poder Judiciário, a prisão em segunda instância, portanto, antes do trânsito em julgado.

Afirma-se, de um lado, que o Supremo Tribunal Federal já havia se manifestado pela possibilidade e que, portanto, não há motivo novo para a mudança de entendimento.

De outro, se corrobora que reformar o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que determinou o imediato recolhimento à prisão do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, seria desmoralizar o Judiciário, considerando que dezenas de nações prendem imediatamente o condenado após o julgamento em segundo grau.

Para o que interesse a presente coluna no tocante ao aspecto eminentemente jurídico, é imperiosa a análise das disposições legais que permeiam o tema no Brasil em âmbito interno e internacional.

Ao receber as Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43 e 44, em 2016, o Supremo Tribunal Federal indeferiu, por maioria, a tutela provisória perseguida e manteve fixo o entendimento de que a prisão após decisão de segunda instância não é incompatível com a Constituição Federal:

Declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme a Constituição, assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível. Medida cautelar indeferida.

Também no HC 126.292, chancelado pela maioria do Plenário da Suprema Corte, vencidos Minª. Rosa Weber, Min. Marco Aurélio, Min. Celso de Mello e Min. Ricardo Lewandowski, decidiu-se que não afronta a presunção de não culpabilidade o recolhimento à prisão na pendência de Recurso Especial e/ou Extraordinário:

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.

Em 2018 por ocasião do processamento dos Habeas Corpus 152.752 pelo paciente Luiz Inácio Lula da Silva, o Supremo Tribunal novamente se debruçou a respeito da prisão em segunda instância.

O julgamento se iniciou na sessão do dia 22/03/2018 e promete prosseguir naquela do dia 04/04/2018. Na primeira rodada, o Pleno resolveu receber (conhecer) dos Habeas Corpus e concedeu salvo-conduto (medida liminar) impedindo que até a conclusão do julgamento haja recolhimento do paciente à prisão.

O grande óbice a ser superado é o texto constitucional, eis que, de conteúdo protetivo, a CF 1988 traz, ao lado da garantia do devido processo legal e os recursos a ele inerentes, a presunção da não-culpabilidade:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

A Constituição Federal consagra, por excelência, a liberdade enquanto não houver a culpa formada (expressão cunhada no constitucionalismo brasileiro desde a Carta Imperial de 1824), e, por exceção, a prisão após o trânsito ou cautelar por despacho fundamentado da autoridade competente:

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

 Fora tais hipóteses, a prisão em cumprimento definitivo da pena somente se admite com o trânsito em julgado do recurso, haja concordância ou não do julgador, é a disposição constitucional. Do mesmo modo o Código de Processo Penal assim dispõe:

Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

É preciso fazer a hermenêutica de forma correta nesse caso. O que se pretende combater com a autorização do recolhimento da prisão antes do trânsito em julgado é a demora do julgamento na instância superior.

É fato que o julgamento no âmbito do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça tem trânsito lento, em virtude da quantidade de processos que lá chegam e o número reduzido de julgadores.

Conforme estatística lançada pelo CNJ – Conselho Nacional de Justiça no ano de 2016 o STF fechou com estoque de 57.437 (cinquenta e sete mil, quatrocentos e trinta e sete) processos.

Se considerarmos que o Tribunal é composto por 11 (onze) ministros, a média é de alarmantes 5.221 (processos).

Por isso, realmente há uma delonga na tramitação nas instâncias excepcionais, porém isso não pode se traduzir em arnês para mitigar o direito de o acusado ter o esgotamento do devido processo legal antes de ser recolhida a prisão.

Há de longa data preocupação com a redução de recursos protelatórios ou manifestamente infundados, de modo que com a adoção dos mecanismos do common law se busca dar força vinculante aos entendimentos das instâncias superiores a fim de impedir que lá cheguem recursos contrários ao entendimento praticado.

A esperança é que com a adoção de recursos repetitivos e súmulas o tráfego dos recursos nas instâncias superiores seja mais ágil, ainda que o acusado busque a incessante revisão do julgado.

Para o pano de fundo que hoje se tem, de um lado, a Constituição consagra a presunção de não culpabilidade e, de outro, o Código de Processo Penal dispõe acerca da necessidade de trânsito em julgado para o recolhimento à prisão.

Nesse quando, emerge cristalina a necessidade de o STF rever o entendimento, seja no caso do ex-presidente ou em qualquer outro.

Vozes têm sustentado a existência de diversos países os quais autorizariam a prisão a partir do julgamento em segundo grau, ocorre, porém, que a soberania dos Estados outorga-lhe a capacidade de se auto-organizar, daí que cada qual pode ter legislação em sentido diverso.

No caso do Brasil, em âmbito internacional, comprometeu-se quando da assinatura do Pacto de San José da Costa Rica, em não permitir a prisão de nenhuma pessoa sem prévia previsão em sua Constituição e lei:

Pacto de San Jose da Costa Rica

Artigo 7.  Direito à liberdade pessoal

2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.

Logo, no âmbito do Direito Internacional, o Brasil pode, inclusive, ser acionado perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos caso o STF venha a autorizar a prisão em segunda instância sem o trânsito em julgado.

Se se pretende autorizar a prisão sem o trânsito, o caminho é a aprovação de Emenda Constitucional e alteração no Código de Processo Penal, porém não a modificação do sistema legal por meio de decisão judicial que mitiga o exercício de direitos e garantias fundamentais.

Cristiano A. Quinaia
Cristiano A. Quinaia
Mestre em Direito - Sistema Constitucional de Garantia de Direitos (Centro Universitário de Bauru). Especialista LLM em Direito Civil e Processual Civil. Advogado.
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