Coordenação: Ricardo Calcini
Desde a criação do art. 611-A da CLT, trazido pela Reforma Trabalhista, Lei 13.467/17 e MP 808/17, muitas teses foram expostas de forma beligerante no mundo jurídico.
Como o referido artigo destaca explicitamente a prevalência das normas coletivas sobre a lei, muitas foram as críticas no sentido de que as Leis Trabalhistas estariam sendo esvaziadas.
Da mesma forma, os opositores das Reforma também incansavelmente e, em alguns casos, brilhantemente, defenderam a inconstitucionalidade daquele dispositivo.
Antes de iniciar a discussão sobre sua compatibilidade ou não, faz-se necessário destacar alguns entendimentos sedimentados pela doutrina antes da Reforma.
As normas coletivas há tempos já exerciam alguma prevalência sobre as leis, sendo muito discutido pela doutrina e jurisprudência o alcance e limites desta prevalência.
A fim de equilibrar a relação autônoma versus heterônoma, tínhamos como destaque o Princípio da Adequação Setorial Negociada, onde se discutia a possibilidade e os limites jurídicos na negociação coletiva, questionando até aonde normas coletivas poderiam interferir em normas imperativas estatais.
Destacando que aqueles limites jurídicos foram considerados pela doutrina como uma espécie de patamar mínimo civilizatório e eram cuidadosamente divididos em três grupos, sendo: i- normas constitucionais; ii- normas de tratados e convenções internacionais vigentes no Brasil; iii- normas infraconstitucionais relacionadas à saúde e segurança, bases salariais mínimas, dispositivos antidiscriminatórios e identificação profissional (CTPS).
Logo, em tese, não se poderia negociar direitos relacionados àqueles grupos, sob pena de afronta a direitos considerados absolutamente indisponíveis.
A partir destas considerações podemos iniciar uma análise mais detida ao novel art. 611-A da CLT, destacando-se que tal análise será feita em conjunto com o art. 611-B[1], o qual, também incluído pela Reforma, traz limitações objetivas à negociação coletiva.
Com imenso respeito às teses em sentido contrário, ouso afirmar que o presente dispositivo celetista não suprimiu direitos referentes ao patamar mínimo civilizatório, vez que tanto a Constituição Federal, como as leis infraconstitucionais e internacionais pertencentes aos outros dois grupos não foram comprometidas.
Com uma leitura mais comprometida do artigo 611-A pode-se concluir que a Reforma não trouxe consideráveis mudanças no tocante à negociação coletiva, vez que o Rol do Art. 7º da CF/88 foi respeitado.
Logo, o patamar mínimo civilizatório encontra-se preservado em todos os seus grupos.
Pode-se observar que os incisos abaixo não ferem direitos absolutamente indisponíveis, e a expressão – entre outros – contida no caput do artigo é perfeitamente limitada pelo artigo 611-B da CLT, como será debatido mais a frente.
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017).
I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;
II – banco de horas anual; (não fere o patamar mínimo civilizatório).
III-*
IV – adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015; (não fere o patamar mínimo civilizatório).
V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;
VI – regulamento empresarial;
VII – representante dos trabalhadores no local de trabalho;
VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente
IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;
X – modalidade de registro de jornada de trabalho;
XI – troca do dia de feriado;
XII – *
XIV – prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;
XV – participação nos lucros ou resultados da empresa.
* Mesmo sendo um defensor da constitucionalidade e compatibilidade do artigo em estudo com os princípios que norteiam o Direito do Trabalho, não seria prudente simplesmente ignorar os incisos III e XII, que propositalmente não foram expostos no rol acima.
Os referidos artigos merecem ser tratados separadamente, pois de fato são polêmicos, embora facilmente interpretados. Vejamos:
III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;
Este inciso, ao contrário do que incansavelmente fora noticiado por parte da imprensa e até mesmo por inúmeros profissionais da área, em hipótese alguma alterou o art. 71 da CLT, o qual determina um intervalo intrajornada de no mínimo uma hora no caso de jornada excedente a seis horas.
Cabe ressaltar que a reforma apenas permitiu que haja uma negociação, portanto, não se trata de uma imposição legal. Obviamente, diante de uma norma coletiva com algum risco de comprometimento à saúde do trabalhador, a respectiva cláusula deverá ser considerada nula.
Serão os empregados, representados pelos seus respectivos sindicatos, que decidirão se vale a pena a redução do intervalo para, por exemplo, permitir o encerramento do expediente mais cedo, a fim de evitar trânsito no retorno pra casa.
Vários empregados, hoje em dia, chegam muito tarde em casa devido ao intenso trânsito, comum após o fim do dia. Logo, seria razoável reduzir o intervalo de almoço para possibilitar sua saída mais cedo.
Assim, se de fato a redução pode beneficiar empregado, por que proibir tal negociação?
O que seria mais prejudicial, a supressão de 10, 20 ou até 30 minutos do tempo do almoço, ou 2 ou 3 horas dentro de um ônibus?
A Reforma, repise-se, não veio impor a redução, mas permitir uma negociação neste aspecto, tão engessado em nosso país e, por isso, a fim de evitar abusos dos empregadores, a norma permitiu a referida alteração somente mediante normas coletivas.
XII – enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em locais insalubres, incluída a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
Este inciso demanda uma análise mais apurada, pois trata duas situações: enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em locais insalubres.
Inicialmente cabe destacar que o grau de insalubridade está atrelado ao tipo de agente insalubre. Portanto, o grau irá variar conforme a intensidade do agente, sendo a determinação daquele grau definida pelo MTE. (NR 15 – Atividades e Operações Insalubres, portaria 3.214/78 e alterações).
O inciso XII, do art. 611-A, manda respeitar na integralidade as normas de saúde e as normas regulamentadoras do MTE, e a NR 15 é clara, no seu item 15.4.1.1[2], ao afirmar que quem determina o adicional devido, leia-se, grau devido, é a autoridade regional competente, após laudo técnico de engenheiro de segurança ou médico do trabalho devidamente habilitado.
Imperioso observar que a insalubridade está relacionada à saúde, logo, qualquer acordo que possa prejudicar o empregado será nulo, pois a própria CLT, no art. 611-B, XVII veda a redução ou supressão das “normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho”.
Assim, com a leitura combinada entre os arts. 611-A, XII e 611-B, XVII, conclui-se que o enquadramento dito no referido inciso XII não pode estar relacionado ao agente insalubre a que o empregado está exposto. Salvo, evidentemente, no caso de perícia realizada pelo MTE, na forma da NR 15, itens 15.5 e 15.5.1[3].
Portanto, nada impede que a norma coletiva ao fixar os adicionais de insalubridade, determine que estes incidam sobre o salário base do empregado, ao invés do salário mínimo.
Quanto à realização de horas extras em atividade insalubre, da mesma forma o art. 611-B, XVII proíbe sua negociação (insalubridade), por ser normas de saúde, higiene e segurança do trabalho.
Logo, a permissão trazida pela Reforma Trabalhista se limita às oito horas estabelecidas na constituição, podendo negociar a prorrogação da jornada em atividade insalubre apenas para quem trabalha menos de oito horas. Salvo, claro, havendo a expressa autorização do art. 60 da CLT[4].
Desta forma, permite-se interpretação do art. 611-A em plena sintonia com a Constituição, vez que muito embora o caput do referido dispositivo afirme haver prevalência do negociado sobre o legislado, os próprios incisos apresentam as limitações compatíveis com o patamar mínimo civilizatório, como é o caso do próprio inciso XII, que é claro ao determinar que sejam “respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho”.
O outro dispositivo aqui destacado, art. 611-B da CLT, a fim de corroborar todo o acima exposto, no tocante à manutenção dos direitos denominados pela doutrina e jurisprudência como absolutamente indisponíveis, como dito anteriormente, apresenta um rol de limitações às negociações coletivas.
O referido artigo a fim de manter os direitos constitucionais íntegros, repete inúmeros dispositivos contidos no capítulo II, do título I da Constituição Federal, ou seja, dos Direitos Sociais. Bastando comparar os incisos do art. 611-B da CLT com os incisos dos artigos 7º e 8º, e art. 9º da Constituição, os quais dispõem sobre os direitos dos trabalhadores, os direitos sindicais e o direito de greve, respectivamente.
Dessa forma, a partir de uma análise conjunta dos artigos debatidos acima, conclui-se que a Reforma Trabalhista não suprimiu os tão protegidos e relevantes direitos absolutamente indisponíveis, preservando-se o patamar mínimo civilizatório.
Referências
[1] Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos; I – normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social; II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III – valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); IV – salário mínimo; V – valor nominal do décimo terceiro salário; VI – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; VII – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; VIII – salário-família; IX – repouso semanal remunerado; X – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal; XI – número de dias de férias devidas ao empregado; XII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XIII – licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias; XIV – licença-paternidade nos termos fixados em lei; XV – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XVI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XVII – normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; XVIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; XIX – aposentadoria; XX – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador; XXI – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXII – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência; XXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXIV – medidas de proteção legal de crianças e adolescentes; XXV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso; XXVI – liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho; XXVII – direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender; XXVIII – definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade em caso de greve; XXIX – tributos e outros créditos de terceiros; XXX – as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 desta Consolidação. Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo.
[2] 15.4.1.1 – Cabe à autoridade regional competente em matéria de segurança e saúde do trabalhador, comprovada a insalubridade por laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, devidamente habilitado, fixar adicional devido aos empregados expostos à insalubridade quando impraticável sua eliminação ou neutralização.
[3] 15.5 – É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho, através das DRTs, a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou determinar atividade insalubre. 15.5.1 – Nas perícias requeridas às Delegacias Regionais do Trabalho, desde que comprovada a insalubridade, o perito do Ministério do Trabalho indicará o adicional devido.
[4] Art. 60 – Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo “Da Segurança e da Medicina do Trabalho”, ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.
