Iniciou-se o julgamento pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (AREsp 1551410-SP) de um processo em que se discute se é possível a concessão de recuperação judicial de devedor, ainda que o plano de soerguimento não tenha sido aprovado pela assembleia de credores.

O deferimento do pedido de recuperação judicial de sociedade empresária em dificuldade pressupõe o atendimento de diversos requisitos, dentre os quais se destaca a aprovação dos credores em relação ao plano de recuperação.

Em regra, a deliberação da assembleia de credores é soberana, sendo reconhecido às classes dos credores, em face da apresentação do laudo econômico-financeiro e de demonstrativos acerca da viabilidade da empresa, o direito de decidir pela conveniência de se submeter ao plano de recuperação ou pela sua rejeição, hipótese em que o administrador judicial submeterá à votação a concessão de prazo de 30 dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores, a teor do art. 56, §4º, da Lei 11.101/2005, com a redação da Lei 14.112/2020. Caso contrário, pode haver a decretação da falência.

Vale dizer, são soberanas as decisões da assembleia de credores sobre o conteúdo do plano de recuperação, cabendo ao juiz apenas o controle da legalidade do ato jurídico, não se permitindo examinar a viabilidade econômica da atividade empresarial (REsp 1.660.195/PR, rel. Min. Nancy Andrighi).

A assembleia deve ser composta pelas seguintes classes de credores: (i) trabalhistas; (ii) com garantia real; (iii) quirografários; e (iv) microempresa ou empresa de pequeno porte. A aprovação do plano pressupõe a manifestação favorável dos credores que representem mais da metade do valor dos créditos em se tratando dos itens I e IV, e da maioria simples dos credores, presentes em assembleia, independentemente do valor do crédito. Até 5 dias antes da data da assembleia de credores convocada para deliberar sobre o plano de recuperação, é lícito ao devedor comprovar a aprovação dos credores por meio de adesão, observado o quórum legalmente previsto, hipótese em que pleiteará a homologação judicial, a teor do art. 56-A da Lei de Recuperação, com a redação da Lei 14.112/2020.

Com inspiração no direito norte-americano, a Lei de Recuperação, em seu art. 58, §1º, permite que a recuperação possa ser concedida pelo juiz, mesmo que eventualmente a assembleia de credores tenha rejeitado o plano de recuperação, desde que, na mesma assembleia, se obtenha: (i) o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes; (ii) a aprovação de 3 das classes dos credores ou, caso haja somente 3 classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 2 classes ou, caso haja somente 2 classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 delas; e (iii) na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 dos credores. Exige-se, ainda, que o plano de recuperação não pode conceder tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado (REsp 1634844/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva).

Apesar da exigência legal, a obrigatoriedade de tratamento isonômico por classe vem sendo flexibilizada no âmbito da doutrina e da jurisprudência, consoante o Enunciado 57 da I Jornada de Direito Comercial no âmbito do CJF/STJ (“O plano de recuperação judicial deve prever tratamento igualitário para os membros da mesma classe de credores que possuam interesses homogêneos, sejam estes delineados em função da natureza do crédito ou de outro critério de similitude justificado pelo proponente do plano e homologado pelo magistrado”) e julgado proferido pelo STJ no REsp 1700487/MT, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze (“A criação de subclasses entre os credores da recuperação judicial é  possível  desde  que  seja  estabelecido  um  critério  objetivo, justificado  no  plano  de recuperação judicial, abrangendo credores com interesses homogêneos, ficando vedada a estipulação de descontos que  impliquem  em  verdadeira  anulação  de  direitos  de eventuais credores isolados ou minoritários”).

O instituto do Cram Down consiste no poder-dever de o juiz conceder a recuperação judicial da empresa, ainda que o plano não tenha sido aprovado, desde que presentes os requisitos do art. 58, §1º, da Lei de Recuperação, de sorte que exterioriza, a par do princípio da preservação da empresa, a superação do veto dos credores em prol dos interesses coletivos voltados à continuidade da atividade econômica.

No caso em julgamento, AREsp 1551410-SP, uma única instituição financeira, que é titular de 56,86% dos créditos presentes na assembleia, votou contra o plano de recuperação e, por isso, não foi atendido o quórum legal, pelo que o plano não poderia ter sido homologado. A análise dos requisitos legais do Cram Down é rígida ou admite flexibilidade? A par dos princípios da preservação da empresa e da vedação do abuso de direito, tem-se entendido que é lícito ao juiz efetuar o controle da legalidade do voto do credor, especialmente quando somente um credor domina a deliberação de forma absoluta, sobrepondo-se ao interesse comum dos demais credores. Por exemplo, credores com garantia real podem preferir a decretação da falência do devedor ao invés da sua recuperação, especialmente quando houver previsibilidade de que os bens do devedor são suficientes para pagar o seu crédito.

Assim, visando evitar abuso do direito de voto, o juiz deve avaliar, sob a perspectiva do princípio da preservação da empresa e do consectário da superação da crise, com flexibilidade os requisitos do Cram Down, devendo optar por uma solução pautada pela preservação da empresa, especialmente quando um credor ou um grupo de credores domina a deliberação da classe, a fim de evitar que o interesse individual se sobreponha ao coletivo (REsp 1337989/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão).

A continuidade da atividade econômica pela sociedade empresária em dificuldade, mas passível de recuperação, deve ter predominância em face dos interesses econômicos de um credor ou de uma classe de credores, especialmente quando houver a demonstração de se superar o momento de crise.

Em outros termos, a interpretação meramente literal ou rígida do art. 58, §1º, da Lei de Recuperação, poderia acarretar a quebra de empresas com condições adequadas para obter o soerguimento da atividade econômica, o que não se coaduna com os escopos do processo de recuperação.

Aliás, esta tem sido a orientação adotada por tribunais de segunda instância, destacando-se, dentre outros, TJSP (AI 2089041-22.2015.8.26.0000, rel. Des. Ricardo Negrão; AI 2050098-67.2014.8.26.0000, rel. Des. Ramon Mateo; AI 2044822-55.2014.8.26.0000, rel. Des. Enio Zuliani), TJSC (AI 2012.011858-6, rel. Des. Paulo Roberto; AC 00.023461-3, rel. Des. Trindade dos Santos), TJRJ (AI 0002140-17.2014.8.19.0000, rel. Des. Marilia de Castro) e TJRS (AI 70048398374, rel. Des. Isabel Dias, AI 70045411832, rel. Des. Romeu Marques). No mesmo sentido, confira-se o Enunciado 45 da I Jornada de Direito Comercial no âmbito do CJF/STJ: “O magistrado pode desconsiderar o voto de credores ou a manifestação de vontade do devedor, em razão de abuso de direito”.

Na esteira do paradigmático julgado proferido no REsp 1.337.989, rel. Min. Luis Felipe Salomão, que emprestou predominância aos princípios da preservação da empresa e da vedação do abuso de direito no âmbito do Cram Down, assentou o Min. Antonio Carlos Ferreira, no julgamento do AREsp 1551410-SP, que “não se poderia deixar ao livre arbítrio de uma minoria o destino da empresa em recuperação judicial. Justamente nestes casos o cram down pode e deve ser aplicado, notadamente se constatado que a maioria dos demais credores de outras classes concordam com a aprovação da proposta”.

Apesar de a Lei de Recuperação fazer referência a requisitos objetivos e aparentemente rígidos para a concessão do Cram Down, os princípios da preservação da empresa e da proibição do abuso de direito autorizam que a interpretação seja pautada sobretudo pelo critério teleológico, especialmente quando se constata que a não obtenção dos requisitos adveio da manifestação de um único credor ou de um grupo de credores, cujo exercício do direito de votar pode se revelar abusivo, na medida em que destoa dos fins econômicos e sociais a que se predispõe a atingir a recuperação judicial.

Mestre e Doutor pela PUC-SP. Professor da graduação e do Mestrado na UFRN. Advogado.

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