Os princípios constitucionais administrativos como forma de controle jurídico da Administração Pública.

INTRODUÇÃO

De acordo com Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2008) o Estado é pessoa jurídica territorial soberana formada pelos elementos povo, território e governo. Assim, toma-se a ideia de Estado como a de um povo, vivendo em um determinado território e sendo organizado segundo a sua vontade.

Neste sentido, o grande filósofo Michel Foucault (1979) preceitua que o Estado possui um poder fundamental para a organização e administração da sociedade. Esse poder pode ser entendido como Governo, que, na compreensão de Hely Lopes Meirelles (2003), se identifica tanto com os Poderes e órgãos supremos do Estado, quanto com as funções originárias desses Poderes e órgãos.

O Estado e, portanto o Governo possui como finalidade última o bem estar social, o bem comum. Partindo dessa ideia, entende-se como Administração Pública o conjunto de órgãos instituídos para a realização desse fim. O Governo e a Administração, como criações da Constituição e das leis, atuam por meio de suas entidades, de seus órgãos e de seus agentes.

A Administração Pública, no exercício de sua função, além de se auto-controlar, se submete também a controle por parte dos Poderes Judiciário e Legislativo. De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014) esse controle abrange não só os órgãos do Poder Executivo, incluindo a administração direta e a indireta, mas também os dos demais Poderes, quando exerçam função tipicamente administrativa; em outras palavras, abrange a Administração Pública considerada em sentido amplo.

Ao falar de controle da Administração, quase sempre se pensa em controle interno, realizado por órgãos integrantes da mesma estrutura funcional e controle externo, realizado por órgãos que estão fora da estrutura do sujeito controlado. No entanto, deve-se levar em consideração que os princípios constitucionais administrativos também são um importante instrumento no controle da atividade administrativa do Estado.

Assim, partindo da noção de Administração Pública e levando em conta a importância desta para a sociedade, o presente trabalho busca discutir a aplicação dos princípios constitucionais administrativos no controle da Administração Pública. Para isso, utilizou-se de uma metodologia de abordagem específica, com levantamento e análise de bibliografia já publicada. Sabe-se que na sociedade dos dias atuais se torna cada vez mais necessário o controle da administração, impedindo que haja desvio no exercício dela e garantindo, com maior efetividade, a realização do bem comum.

 

O CONCEITO DE PRINCÍPIO

 

José Cretella Júnior (Revista de Informação Legislativa, v. 9 7: 7) afirma que os “Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência.” Assim, os princípios gerais são normas fundamentais de um sistema. Mesmo assim, ainda existe na doutrina uma discussão a respeito de os princípios serem normas ou não. Sim, os princípios são normas como todas as outras.

De acordo com Ritt:

“para sustentar a idéia de que os princípios são normas, os argumentos vêm a ser dois e ambos válidos: se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio de espécies animais, obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são abstraídos e adotados é aquela mesma que é cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. Para regular um comportamento não regulado, é claro: mas agora servem ao mesmo fim para que servem as normas expressas.” (RITT, 2012, p.4)

Dessa forma, os princípios são sim normas como todas as outras. Porém, eles não possuem o chamado status jurídico, sendo portanto, considerados meras normas programáticas.

 

LEGALIDADE

 

Na Constituição Federal de 1988, o princípio da legalidade se encontra disposto expressamente nos artigos 5º inciso II e artigo 37 caput.

“Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade.” (DI PIETRO, 2014 p.64)

Enquanto no artigo 5º se tem um princípio da legalidade voltado para o individual, afirmando que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, no artigo 37 se tem um princípio da legalidade voltado para a Administração Pública.

Assim, o princípio da legalidade para o particular permite a ele fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, enquanto que à Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autorizar. “Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei.” (DI PIETRO, 2014, p.65) Isso pode ser visto no seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO DAS HORAS EXTRAS PRESTADAS SOB O REGIME CELETISTA. IMPOSSIBILIDADE. Os servidores públicos federais não têm direito adquirido à percepção de horas extras habitualmente prestadas antes do advento da Lei n. 8.112/90, quando ainda eram submetidos ao regime celetista. Inexistência de direito adquirido a regime jurídicoA Administração Pública é vinculada ao princípio da legalidade, não sendo possível que seja reconhecido em favor de servidor qualquer vantagem que não esteja prevista em lei. (TRF-4 – APELAÇÃO CIVEL AC 13933 SC 2005.72.00.013933-0 (TRF-4)).

O princípio da legalidade impõe limites à atuação da Administração e, para garantir que seja cumprido a Constituição dá outra garantia, prevista em seu art. 5º, inciso XXXV, afirmando que “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de direito” mesmo que seja contra ato da própria Administração.

Ademais, também estão previstos na Constituição remédios específicos contra a ilegalidade administrativa, que são a ação popular, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança e o mandado de injunção.

IMPESSOALIDADE

 

Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Branco (2014) concebem que o princípio da impessoalidade se consagra no sentido de que à Administração não é permitido fazer diferenciações que não sejam justificáveis juridicamente, já que não é dado ao administrador o direito de utilizar as suas opiniões e convicções pessoais na formação das decisões relativas ao exercício de suas atribuições.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014) a impessoalidade na Administração pode se apresentar em dois sentidos, tanto nas relações entre Administração e administrados quanto internamente, na própria Administração.

 No primeiro sentido, o princípio da impessoalidade se relaciona ao interesse público. Assim, tem-se que a Administração não pode atuar beneficiando determinadas pessoas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. De acordo com Di Pietro (2014, p.68) a “aplicação desse princípio encontra-se, por exemplo, no artigo 100 da Constituição, referente aos precatórios judiciais; o dispositivo proíbe a designação de pessoas ou de casos nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para esse fim”.

No segundo sentido, na concepção de José Afonso da Silva (apud DI PIETRO, 2014, p. 68), se tem a ideia de que “os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal”. Ainda na concepção de José Afonso da Silva (apud DI PIETRO, 2014, p.68):

 “as realizações governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. A própria Constituição dá uma consequência expressa a essa regra, quando, no § 1º do artigo 3 7, proíbe que conste nome, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos”.

O princípio também aparece, implicitamente, na lei 9.784/99 no artigo 2º, parágrafo único, inciso III, nos dois sentidos expostos, quando requer “objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades”. Outra aplicação desse princípio, segundo Di Pietro (2014, p.69) “encontra-se em matéria de exercício de fato, quando se reconhece validade aos atos praticados por funcionário irregularmente investido no cargo ou função, sob fundamento de que os atos são do órgão e não do agente público.”

Além da previsão no artigo 37, existem diversas outras determinações legais relativas ao princípio da imparcialidade, como a obrigatoriedade do ingresso em cargo, emprego ou função pública por meio de concurso público, sendo estabelecido o critério do conhecimento técnico para a contratação de futuros servidores públicos (art. 37, II, da CF/88).

Ademais, a Constituição Federal de 1988 prevê também nos artigos 37, inciso XXI e art. 175 “a necessidade de certame licitatório para a contratação com o Poder Público, tudo para obviar escolhas não juridicamente justificáveis, realizando, desta forma, o princípio da impessoalidade, que também se aplica às hipóteses de permissões e concessões de serviços públicos.” (MENDES e BRANCO, 2014, p.832)

MORALIDADE

 

Para José Afonso da Silva (2005) a ideia desse princípio é a de que moralidade administrativa não é moralidade comum, mas moralidade jurídica. Assim, a moralidade pessoal do Administrador não se confunde com a moralidade que deve estar presente no exercício de sua função.

Maurice Hauriou (apud DI PIETRO, 2014, p.78) define a moralidade administrativa como sendo o “conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”. Assim, há uma moral institucional, estabelecida pela lei, outorgada pelo Poder Legislativo, e há a moral administrativa, que, nas palavras de Di Pietro (2014, p.78) “é imposta de dentro e vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário”.

“Conforme assinalado, a imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada à ideia de desvio de poder, pois se entendia que em ambas as hipóteses a Administração Pública se utiliza de meios lícitos para atingir finalidades metajurídicas irregulares. A imoralidade estaria na intenção do agente.” (DI PIETRO, 2014, p.78)

Assim, o Supremo Tribunal Federal, analisando o princípio da moralidade administrativa, afirmou:

“Poder-se-á dizer que apenas agora a Constituição Federal consagrou a moralidade como principio de administração pública (art 37 da CF). isso não é verdade. Os princípios podem estar ou não explicitados em normas. Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada matéria. O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional, não significa que nunca teve relevância de principio. A circunstância de, no texto constitucional anterior, não figurar o principio da moralidade não significa que o administrador poderia agir de forma imoral ou mesmo amoral. Como ensina JesusGonzales Perez “el hecho de su consagracion em uma norma legal no supone que com anterioridad no existiera, ni que por tal consagración legislativa haya perdido tal carácter” (El principio de buena fé em el derecho administrativo. Madri, 1983. p. 15). Os princípios gerais de direito existem por força própria, independentemente de figurarem em texto legislativo. E o fato de passarem a figurar em texto constitucional ou legal não lhes retira o caráter de principio. O agente público não só tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher de César” (STF – 2ª T. Recurso Extraordinário nº 160.381 – SP, Rel. Min. Marco Aurélio, v.u.; RTJ 153/1.030)

Ademais, Gilmar Mendes e Paulo Branco (2014) afirmam que para funcionar como parâmetro de controle do ato administrativo, o princípio da moralidade deve vir aliado aos outros princípios fundamentais, dentre os quais assumem relevância aqueles que funcionam como diretriz para a atuação da Administração Pública.

O parágrafo 4º do art. 37 da Constituição Federal afirma que atos de improbidade administrativa poderão gerar, dentre outras sanções, a perda da função pública e o dever de ressarcimento ao erário; por seu turno, o inciso LXXIII do art. 5º da Constituição atribui a qualquer cidadão a legitimidade para propor ação popular que vise à anulação de ato lesivo à moralidade administrativa; valendo a menção, ainda, ao inciso V do art. 85 da Constituição, que considera crime de responsabilidade ato do Presidente da República que atente contra a improbidade na Administração. (MENDES e BRANCO, 2014, p.832)

Neste sentido, o princípio deve ser observado tanto pelo administrador, como também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública.

“Em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.” (MENDES e BRANCO, 2014, p. 833)

Dessa forma, ainda que o comportamento do particular que estabelece relação jurídica com a Administração ou da própria Administração esteja de acordo com a lei, se ele ferir a moral e as regras de boa administração, estará violando o principio da moralidade. O ato administrativo que foi praticado dessa forma deve ser retirado do ordenamento jurídico, ou pela própria Administração, ou pelo Poder Judiciário, não podendo produzir efeitos jurídicos.

 

PUBLICIDADE

 

O princípio da publicidade vem inserido no artigo 37 da Constituição. Ele exige que os atos praticados pela administração pública sejam amplamente divulgados, salvo nas hipóteses de sigilo previstas em lei. Este princípio funciona como forma de fiscalização da Administração, uma vez que todos estarão cientes dos atos por ela praticados. Assim, segundo Di Pietro (2014) existem na Constituição (art. 5º) outros preceitos que ou confirmam ou restringem o princípio da publicidade, como:

 “o inciso LX determina que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; como a Administração Pública tutela interesses públicos, não se justifica o sigilo de seus atos processuais, a não ser que o próprio interesse público assim determine, como, por exemplo, se estiver em jogo a segurança pública; ou que o assunto, se divulgado, possa ofender a intimidade de determinada pessoa, sem qualquer benefício para o interesse público.” (DI PIETRO, 2014, p.74)

Isso, porque o princípio da publicidade está ligado ao direito de informação dos cidadãos e ao dever de transparência do Estado. De acordo com Gilmar Mendes e Paulo Branco (2014) o princípio da publicidade tem ligação direta com o princípio democrático e pode ser considerado em duas vertentes:

 (1) na perspectiva do direito à informação (e de acesso à informação), como garantia de participação e controle social dos cidadãos (a partir das disposições relacionadas no art. 5º, CF/88), bem como (2) na perspectiva da atuação da Administração Pública em sentido amplo (a partir dos princípios determinados no art. 37, caput, e artigos seguintes da CF/88). A Constituição Federal de 1988 é exemplar na determinação de participação cidadã e publicidade dos atos estatais. Destacam-se, por exemplo, o direito de petição e de obtenção de certidões, de garantia do habeas data, de realização de audiências públicas e da regra de publicidade de todos os julgamentos do Poder Judiciário (art. 93, IX, CF/88).

Neste sentido, José Afonso da Silva (2005) reitera que a publicidade se faz por meio da divulgação do ato no jornal oficial ou por edital afixado no lugar de divulgação de atos públicos, para conhecimento do público em geral e início de produção de seus efeitos. Assim, a publicação oficial é exigida para a executoriedade do ato que tenha que produzir efeitos externos. Ainda, em alguns casos, exige-se uma forma definida de publicidade como a notificação pessoal ao interessado no ato ou a quem o ato beneficia ou prejudica.

 

EFICIÊNCIA

 

O princípio da eficiência foi inserido na Constituição por meio da Emenda Constitucional n. 19/98, a partir de então, de acordo com Gilmar Mendes e Paulo Branco (2014), a atividade da Administração Pública adquiriu a obrigação de ser eficiente. “Trata-se de um alerta, de uma advertência e de uma imposição do constituinte derivado, que busca um Estado avançado, cuja atuação prime pela correção e pela competência.” (MENDES e BRANCO, 2014, p.835)

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014) o princípio da eficiência apresenta, principalmente, dois aspectos: com relação ao agente público e sua atuação, onde se espera o melhor desempenho possível e os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, e disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.

Trata-se de ideia muito presente entre os objetivos da Reforma do Estado. No Plano Diretor da Reforma do Estado, elaborado em 1995, expressamente se afirma que “reformar o Estado significa melhorar não apenas a organização e o pessoal do Estado, mas também suas finanças e todo o seu sistema institucional-legal, de forma a permitir que o mesmo tenha uma relação harmoniosa e positiva com a sociedade civil. A reforma do Estado permitirá que seu núcleo estratégico tome decisões mais corretas e efetivas, e que seus serviços – tanto os exclusivos, quanto os competitivos, que estarão apenas indiretamente subordinados na medida que se transformem em organizações públicas não estatais – operem muito eficientemente”. (DI PIETRO, 2014, p.74)

Em síntese, tem-se que a eficiência administrativa se alcança pelo melhor emprego dos recursos e meios para melhor satisfazer às necessidades coletivas num regime de igualdade entres os administrados. Neste sentido, José Afonso da Silva (2005, p.672) preceitua que “o princípio da eficiência administrativa consiste na organização racional dos meios e recursos humanos, materiais e institucionais para a prestação de serviços públicos de qualidade com razoável rapidez, consoante previsão do inciso LXXVIII do art. 59 (EC-45/2004) e em condições econômicas de igualdade dos consumidores.”

“O princípio inverte as regras de competência, pois o bom desempenho das atribuições de cada órgão ou entidade pública é fator de eficiência em cada área da função governamental. A própria Constituição, pela EC-19/98, introduziu alguns mecanismos tendentes a promover o cumprimento do princípio da eficiência, como o da participação do usuário na Administração Pública e a possibilidade de aumentar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira de órgãos e entidades da Administração direta e indireta” (SILVA, 2005, p.672)

Com o princípio da eficiência o legislador objetivou promover um melhor desempenho da atividade administrativa do Estado visando atender além da necessidade de controle dos processos que a Administração atua, mas também elaborando mecanismos de controle dos resultados obtidos.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Assim, conclui-se que os princípios administrativos, garantidos expressa e implicitamente na Constituição são sim meios eficazes de controle da Administração Pública, principalmente no que se refere ao controle dos atos administrativos.

Sem o controle jurídico da Administração os atos jurídicos ficariam completamente sob o comando e vontade dos Administradores e, na maioria das vezes, a finalidade última da Administração não seria alcançada.

Os princípios garantem que os atos administrativos estejam de acordo com a lei (legalidade), que os Administradores não façam distinção entre as pessoas físicas ou jurídicas que se relacionam com a Administração (impessoalidade), que exista honestidade na realização desses atos (moralidade), que estes sejam amplamente divulgados ( publicidade) e que o serviço público seja prestado com a maior eficiência possível, alcançando os melhores resultados (eficiência).

Além disso, os princípios abrem precedente para que a população também participe do processo de controle da Administração, uma vez que além de tornar os atos da Administração visíveis aos olhos da população também oferecem os meios e instrumentos necessários para a efetivação dessa intervenção.

REFERÊNCIAS:

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 16ª Edição. São Paulo: Método, 2008.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.

CRETELLA JÚNIOR, José. Os cânones do direito administrativo. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 25, nº 97 /5.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Atlas, 2014.

FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. [Organização e tradução de Robert Machado]. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1979.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9 ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014.

RITT, Leila Eliana Hoffmann. O Princípio da proporcionalidade como instrumento de solução de conflitos entre os princípios constitucionais e efetivação dos direitos fundamentais. 2012. Disponível em: http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/principio.pdf Acesso em: 29 de novembro de 2014.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2005.

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):


SILVA, Tales Araujo. Os princípios constitucionais administrativos como forma de controle jurídico da Administração Pública. Pérolas Jurídicas, 25 de Abril de 2015. Disponível em: ____________. Acesso em: ___/____/___.

Tales Araujo
Tales Araujo
Acadêmico em Direito na Universidade Estadual do Piauí - UESPI. Pretende seguir a carreira da docência.
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