Exame de Ordem 2ª Fase: Direito Penal – Alegações Finais em Memoriais Escritos

1. Previsão Legal

Dispõe o art. 403 do Código de Processo Penal:

Art. 403.  Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.

1º Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual.
2o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

3o O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

Via de regra, as alegações finais serão oferecidas oralmente pelas partes ao final da audiência de instrução, oportunidade na qual também será prolatada a sentença pelo magistrado. Todavia, o § 3º do art. 403 traz uma exceção aplicável a alguns casos mais complexos, ou com considerável pluralidade de réus, quando o juiz poderá permitir que as partes apresentem suas derradeiras alegações de forma escrita, no prazo de 5 (cinco) dias sucessivos para a defesa e para a acusação.

Havendo intricada situação pela frente, com variadas provas a apreciar, pode ser inconveniente um mero debate oral destinado às partes, seguido de sentença. Por isso, faculta-se ao magistrado – esperando-se que não se torne regra, logo, norma risível – a concessão de prazo para a apresentação de memoriais (por escrito) e, depois, a possibilidade de sentenciar (por escrito), igualmente, à parte, longe da presença das partes. Ressalte-se, novamente: essa é a exceção e não pode se tornar a regra. Aliás, pela lógica apresentada pela reforma processual, somente se defere memoriais às partes se o juiz sentenciar à parte. Em outros termos, caso o magistrado sinta ser caso simples, não pode deferir memoriais e precisa, após as alegações finais orais, dar a sua decisão no termo da audiência[1].

1.1. Teses da Defesa

Tendo em vista que este é o último momento processual em que as partes poderão se manifestar antes da sentença, diversas teses poderão ser formuladas pela defesa para pleitear tudo aquilo que seja de interesse do réu.

1.1.1. Nulidades

Nulidade é o vício processual decorrente da inobservância de exigências legais, capaz de invalidar o processo no todo ou em parte, prelecionam Fernando Capez e Rodrigo Colnago[2]. Consequentemente, as nulidades impossibilitam o julgamento do mérito da causa. Encontram previsão legal no art. 564 do CPP. Nesse sentido, quatro situações específicas devem ser observadas:

a) Irregularidade: é a inobservância de exigências formais sem relevância. Desse modo, se a inobservância não traz qualquer prejuízo, o processo não será anulado e o ato poderá produzir efeitos e atingir sua finalidade;

b) Nulidade relativa: é a violação de exigência instituída por norma infraconstitucional, estabelecida no interesse predominante das partes. Nesse caso, a formalidade é essencial ao ato, visto que tem o escopo de resguardar os interesses dos integrantes da relação processual, de modo que sua violação é capaz de gerar prejuízos. Todavia, o interesse violado é da parte e não de ordem pública, e, portanto a invalidação do ato depende da demonstração do prejuízo sofrido, e da arguição do vício no momento oportuno;

c) Nulidade absoluta: a violação da formalidade exigida atinge diretamente norma constitucional. Mais especificamente falando, a violação atinge princípios constitucionais como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, o juiz natural, etc. Aqui os interesses são estabelecidos em benefício da ordem pública e o ato processual inconstitucional sempre será absolutamente nulo ou juridicamente inexistente. Nessa hipótese, a nulidade deverá ser declarada de ofício pelo magistrado em qualquer fase do processo (não há preclusão), sem necessidade de requerimento das partes. Existe, no entanto, uma exceção prevista na Súmula 160 do STF: “É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”;

d) Ato inexistente: é aquele que não reúne os elementos essenciais para ter existência como ato jurídico. Podemos citar como exemplo a sentença sem dispositivo. A inexistência do ato não precisa ser declarada como nas nulidades relativa e absoluta, sendo suficiente que o ato seja ignorado, bem como tudo aquilo que foi realizado subsequentemente.

e) Princípio “pas de nullité sans grief”: está previsto no a563 do CPP: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Aplica-se somente às nulidades relativas. As absolutas são presumíveis e dispensam comprovação do prejuízo.

Havendo nulidade, o examinando deverá pedir a anulação do processo até o ato viciado, a menos que todo o processo esteja contaminado por vício. Nesse caso, deve-se requerer a nulidade “ab initio” (desde o início), mas nunca a absolvição do acusado com base em nulidade. A nulidade “ab initio” poderá ser alegada, por exemplo, diante de juiz absolutamente incompetente, denúncia inepta ou ilegitimidade da parte; já a nulidade “a partir de” poderá ser requerida em hipótese de vício na citação ou na audiência.

Por fim, recomendamos a leitura da matéria na doutrina, além da marcação dos arts. 563 a 573 do CPP no Vade Mecum.

1.1.2. Mérito

As teses de mérito são as que buscam absolver o réu, com fundamento no art. 386 do CPP:

I – estar provada a inexistência do fato;

II – não haver prova da existência do fato;

III – não constituir o fato infração penal;

IV –  estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

VII – não existir prova suficiente para a condenação.

O inciso I trata da inexistência do fato, isto é, da ausência de materialidade. Logo, deve ser demonstrado que não ocorreu o fato criminoso no qual a acusação baseia, e não existindo crime, deve ser absolvido o réu.

O inciso II se refere à não existência de prova da ocorrência do fato. Neste caso, não existem provas suficientes e seguras de que o fato tenha ocorrido realmente. Diante da incerteza, prevalece o princípio in dubio pro reo.

O inciso III se refere à não existência de infração penal. Aqui, o fato realmente ocorreu, mas não é típico. Há impossibilidade de condenação por ausência de uma das elementares da infração penal.

No inciso IV está a existência de prova da não concorrência do réu, sendo certa a sua inocência.

Cuida o inciso V, da inexistência de prova da concorrência do réu. Esta hipótese revela a existência de um fato criminoso, contudo não existem provas de o réu tenha nele tomado parte. Na dúvida, prevalece o in dubio pro reo.

O inciso VI versa sobre a existência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou ainda fundada dúvida sobre sua existência. Este dispositivo é adotado nas seguintes hipóteses: de erro de tipo inevitável, pois afasta a tipicidade; erro de proibição inevitável, pois afasta a culpabilidade; coação moral irresistível ou obediência hierárquica, pois afastam a culpabilidade; excludentes de ilicitude ou caso de inimputabilidade por doença mental ou embriaguez completa acidental.

Finalmente, o inciso VII trata da inexistência de prova suficiente para a condenação, como ocorre nos incisos II e V, devendo ser adotado o in dubio pro reo.

1.1.3. Extinção da Punibilidade

As causas de extinção da punibilidade estão enumeradas art. 107 do Código Penal:

Art. 107 – Extingue-se a punibilidade:

I – pela morte do agente;

II – pela anistia, graça ou indulto;

III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV – pela prescrição, decadência ou perempção;

V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI – pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

VII e VIII revogados pela Lei nº 11.106, de 2005);

IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

A punibilidade não é elemento do ilícito penal, mas sim uma consequência dele. Logo, a superveniência de causa extintiva da punibilidade faz desaparecer do mundo jurídico o jus puniendi do Estado, que não poderá mais punir o agente, mesmo existindo concretamente a infração penal. Todavia, existe uma exceção: o abolitio criminis, que consiste em causa de extinção da tipicidade, pois a nova lei torna atípico fato até então incriminado.

É unânime o entendimento doutrinário no sentido de ser exemplificativo o rol do art. 107 do CP, o qual contém em seu interior algumas causas de extinção da punibilidade admitidas pelo Direito Penal brasileiro[3]. Mas, para fins de Exame de Ordem o que costuma ser cobrado são as causas listadas no art. 107. Sempre que alguma delas estiver presente no enunciado da questão, o examinando deverá pedir ao juiz que declare a extinção da punibilidade do acusado, mas não deve pedir absolvição.

1.1.4. Benefícios

Em caso de condenação, podem ser pleiteados subsidiariamente benefícios em favor do réu, tais como:

Reconhecimento de causas de diminuição de pena ou circunstâncias atenuantes;

Pedido de afastamento de qualificadora, causa de aumento ou de circunstância agravante;

Desclassificação do delito para outro mais leve;

Fixação de pena mínima ou de regime mais brando. Em caso de crime hediondo, o candidato pode argumentar que o STF declarou inconstitucional o regime inicial obrigatoriamente fechado;

Substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou concessão desursis;

Reconhecimento de privilégio; etc.

1.2. Teses da Acusação

É perfeitamente possível que a banca examinadora cobre do examinando a apresentação de alegações finais em memoriais escritos, no papel de assistente da acusação.

Não há nenhuma diferença na estrutura da peça para a acusação ou para a defesa, mas com relação às teses, as da acusação se basearão nas exceções aos benefícios pleiteados pelo réu em sua defesa. Assim, se o acusado alegar que se retratou de injúria, esta argumentação poderá ser contestada com base o art. 143 do Código Penal, que prevê a retratação somente para os crimes de calúnia e difamação. Ou seja, deve-se contradizer a defesa, buscando anular eventuais teses apresentadas.

1.3. Teses do Tribunal do Júri

Abrimos aqui um tópico especial para tratar exclusivamente das teses que poderão ser exploradas pelo examinando, quando a questão problema trouxer ilícito penal da competência do Tribunal do Júri (arts. 406 a 497, do CPP). Esta competência é definida no art. 5º, XXXVIII, alínea “d” da Constituição: “é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida” – homicídio (art. 121, CP); induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122, CP); infanticídio (art. 123, CP) e aborto (arts. 124, 125 e 126, CP), todos de ação pública incondicionada. No CPP, a competência está definida no art. 74, § 1º.

O Tribunal do Júri é um órgão especial do Poder Judiciário de primeira instância, pertencente à Justiça Comum Estadual ou Federal, colegiado e heterogêneo, formado por um juiz togado, que é seu presidente, e por 25 (vinte e cinco) jurados, 7 (sete) dos quais compõem o Conselho de Sentença (…)[4].

O procedimento é composto por duas fases distintas: iudicium accusationis ou sumário da culpa e iudicium causae, o julgamento em plenário. No sumário de culpa, há apenas a intervenção do juiz togado, aqui denominado de juiz sumariante. O iudicium accusationis é a fase em que se reconhece ao Estado o direito de submeter o acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri[5]. A segunda fase, por sua vez, consiste no julgamento do mérito em plenário, realizado pelos jurados no Conselho de Sentença.

Na primeira fase o juiz poderá pronunciar o réu (art. 413, CPP); impronunciar o réu (art. 414, CPP); absolver sumariamente o réu (art. 415, CPP); ou desclassificar o crime para outro (arts. 419 e 418, CPP). Destas, interessam à defesa a impronúncia, a absolvição sumária e a desclassificação do delito.

1.3.1. Pronúncia

Nos termos do art. 413 do CPP:  “o juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação”. Não há julgamento de mérito realizado pelo magistrado, pois a pronúncia encerra o sumário de culpa e determina que o feito seja enviado para decisão do juízo natural da causa: o Tribunal do Júri.

1.3.2. Impronúncia

De acordo com o art. 414 do CPP: “não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado”. Mesmo assim, enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa contra o acusado, se houver prova nova (parágrafo único). De acordo com Renato Brasileiro (2015), a impronúncia é decisão interlocutória mista terminativa, porque não aprecia o mérito para dizer se o acusado é culpado ou inocente (só produz coisa julgada formal); mista, porque põe fim a uma fase procedimental; e terminativa, pois extingue o processo antes de se encerrar o procedimento. É possível que a impronúncia recaia parcialmente sobre a denúncia: digamos que o enunciado da questão problema descreva hipótese de homicídio simples, mas afirma que o réu foi denunciado por homicídio qualificado. Em tal situação, o examinando poderá pedir o afastamento da qualificadora e a pronúncia por homicídio simples.

1.3.3. Absolvição Sumária do Réu

Nessa hipótese prevista no art. 415, o juiz, fundamentadamente, absolverá o acusado em quatro circunstâncias:

Inciso I: quando estiver provada a inexistência do fato;

Inciso II: quando restar comprovado não ser o acusado o autor ou partícipe do fato;

Inciso III: quando o fato não constituir infração penal (fato atípico);

Inciso IV: quando se verificar demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. Porém, não se aplica este inciso ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.

1.3.4. Desclassificação Para Outro Crime

Dispõe o art. 419 do CPP: “quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1o do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja”. Se o enunciado descrever situação em que o réu tenha sido denunciado por tentativa de homicídio, mas deixar claro que se trata de lesão corporal, por exemplo, o examinando deverá pedir a desclassificação do homicídio tentado para lesão corporal, além da remessa dos autos ao juízo cometente. Normalmente será descrita no enunciado hipótese de desistência voluntária ou de arrependimento eficaz (art. 15, CP).

Também poderão ser alegadas nulidades e causas de extinção da punibilidade.

 


[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13 ed. rev. amp. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 1584 – 1585.

[2] CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 525.

[3] MASSON, Cleber. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2014, p. 967-968.

[4] CAMPOS, Walfredo Cunha. Tribunal do Júri: teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2010, p. 3.

[5] BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de processo penal. 3 ed. rev. amp. atual. Salvador: Juspodium, 2015, p. 1321.

 

Robson Souto
Robson Souto
Advogado Criminalista; Membro da Associação Brasileira da Advocacia Criminal Divisão/SE; Professor de Direito Penal e Processo Penal; Autor de e-books e artigos jurídicos; Colunista do Portal MegaJurídico.
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