1. Introito

O que esperar dos contratos de fidelização é uma das perguntas mais frequentes nas relações de consumo, ante a controvérsia estabelecida em sua natureza jurídica, bem como quanto à rescisão antecipada e as repercussões gerais da cláusula penal.

Nas diversas relações de consumo, e principalmente de natureza telefônica, adota-se a prática comercial de se oferecer aos consumidores duas modalidades contratuais: modalidade regular e mediante contrato de fidelização.

Mas, existe validade de se exigir fidelidade em contratos de adesão? Não se caracterizaria compra casada? Mesmo aplicando a rescisão contratual antecipada justificada, é lícita a incidência de multa contratual?

Perguntas como estas saíram do lado teórico e esbarraram no Superior Tribunal de Justiça, levando a discussão para um consenso jurisprudencial.

Assim, vamos juntos nesse artigo analisar as variáveis por trás dos contratos de fidelização.

2. Contrato de Fidelização

Ao contratar um serviço, as empresas podem adicionar em seus contratos cláusulas de permanência, como forma de fidelizar o consumidor.

É cláusula típica de contratos de serviços continuados e pagos mensalmente.

Geralmente, o prestador do serviço, além de oferecer o serviço contratado, oferece um bônus e demais vantagens. Em contrapartida, pede a permanência do consumidor no contrato, por até 12 meses.

Este período mínimo é uma forma de a empresa recuperar o investimento da empresa com o benefício concedido.

Nas palavras de Luis Felipe Salomão[1]:

“Se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções”

Veja que a fidelização é uma cláusula autônoma e agregativa nos contratos, de caráter comercial, sem qualquer interferência regulatória do Estado na exploração ou na estrutura remuneratória de serviços.

Cláusula de fidelidade é autônoma e agregativa nos contratos, de caráter comercial, para a empresa recuperar o investimento com o benefício concedido ao consumidor.

3. Dos Limites da Cláusula de Fidelização.

A referida cláusula detém legalidade no comércio e perante o consumidor. Porém, para tanto, imprescindível a observância de alguns limites.

Para o Superior Tribunal de Justiça, mesmo sendo fixada a cláusula de permanência em contrato de adesão, tal terá validade, desde que prestada informação adequada ao consumidor, a quem devem ter sido oferecidas efetivas vantagens econômicas em comparação ao pacto sem fidelização.[2]

Isto é, o consumidor deve ser informado e esclarecido sobre os termos de fidelização, não podendo ser exigida pela empresa ao consumidor, como forma de contraprestação do benefício concedido.

Ademais, a contratação simultânea de serviços, como contrapartida à fidelização, não é configura ato ilícito denominado “compra casada”, nos termos do art. 39, I, CDC, eis que a aquisição do novo serviço ou produto se deu de forma voluntária.[3]

Por fim, o prazo máximo de fidelização, em contrapartida pelos benefícios concedidos pela empresa, não pode ultrapassar 12 meses, sob pena de abusividade da cláusula contratual.[4]

Veja que o contrato de permanência é, em geral, lícito, perante o Superior Tribunal de Justiça, desde que haja o respeito e observância dos limites impostos às relações de consumo.

Por outro lado, nada impede que a regulação pública dos serviços de cada ente federativo legisle sobre a possibilidade de inserção ou não desta cláusula de fidelização.

Em outras palavras, o STF entendeu que os entes federativos detêm competência para legislar sobre a vedação à fidelização de serviços públicos, desde que sem interferir na exploração ou na remuneração de serviços pela concessionária.[5]

4. Da Cláusula Penal

4.1. Conceituação

Como já dito, em se tratando da modalidade denominada “Fidelidade”, há previsão de cláusula penal (pagamento de multa) caso o consumidor opte pela rescisão antecipada e injustificada do contrato, antes do fim do prazo de carência.

Tal multa tem natureza jurídica de cláusula penal, que constitui[6]:

“pacto acessório pelo qual as partes de um contrato fixam, de antemão, o valor das perdas e danos que por acaso se verifiquem em consequência da inexecução culposa da obrigação”

A aplicação da cláusula penal não se limita à hipótese de inadimplemento contratual, podendo, ser estipulada[7] “como indenização pelo fato de uma das partes exercer o direito potestativo à resilição unilateral, quando resolve denunciá-lo imotivadamente (art. 473 do CC)”

A multa convencional, no caso de resilição unilateral imotivada, tem por escopo principal o necessário ressarcimento dos investimentos financeiros realizados por uma das partes para a celebração ou execução do contrato (parágrafo único do artigo 473 do Código Civil).

De outro lado, sobressai seu caráter coercitivo, objetivando constranger o devedor a cumprir o prazo estipulado no contrato e, consequentemente, viabilizar o retorno financeiro calculado com o pagamento das mensalidades a serem vertidas durante a continuidade da relação jurídica programada.

Com efeito, a cláusula penal possui indiscutível natureza jurídica pré-indenizatória e não deixa de ser um meio alternativo de solução de conflitos privados.

A vontade das partes substituirá a atuação do Estado no que se refere à delimitação e à definição dos danos decorrentes do inadimplemento.

4.2. Limites da cláusula penal na fidelização

Nada obstante, em que pese ser elemento oriundo de convenção entre os contratantes, a fixação da cláusula penal não pode estar indistintamente ao alvedrio destes. Isto porque, no ordenamento jurídico prevê normas imperativas e cogentes, que possuem a finalidade de resguardar a parte mais fraca do contrato, como é o caso do artigo 412 do Código Civil.

Por outro lado, não se admite a cobrança da multa quando a resilição unilateral é justificada em razão da má prestação do serviço pela empresa, sob pena de abusividade contratual.

Isto é, em caso de resilição justificada, a cláusula penal por descumprimento do prazo de carência não terá validade contra o consumidor.

Ademais, revelava-se abusiva a prática comercial adotada pela prestadora do serviço a cobrança integral da multa dos consumidores, independentemente do tempo faltante para o término da relação de fidelização.

Isso porque a cobrança integral da multa, sem computar o prazo de carência parcialmente cumprido pelo consumidor, coloca o fornecedor em vantagem exagerada. Caracteriza-se uma conduta iníqua, incompatível com a equidade, consoante disposto no § 1º e inciso IV do artigo 51 do código consumerista.

Assim, infere-se que o custo arcado pelo prestador do serviço é recuperado a cada mês da manutenção do vínculo contratual com o tomador.  Não é razoável, assim, a cobrança da mesma multa àquele que incorre na quebra do pacto no início do prazo de carência e àquele que, no meio ou ao final, demonstra o seu desinteresse no serviço prestado, sem qualquer justificativa.

Nesse panorama, sobressai o direito básico do consumidor à proteção contra práticas e cláusulas abusivas, que consubstanciem prestações desproporcionais, cuja adequação deve ser realizada pelo Judiciário.

5. Da Conclusão

 Assim, você me pergunta, o que esperar dos contratos de fidelização?

No geral, legalidade!

Porém, necessário o respeito aos limites impostos pelas relações de consumo, pelo princípio da isonomia do CC/02, bem como as determinações dos órgãos de regulação dos serviços, e da jurisprudência do Superior Tribunal e Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Existe legalidade, mas tal se torna muito tênue caso ignorado os limites impostos pelo mercado.

Não podendo se esquecer que a cláusula penal, por descumprimento do prazo de carência do contrato fidelização pelo consumidor, também é válido. Mas, sua ilicitude pode se esbarrar na validade do contrato, considerando o caso concreto.

Veja que a rescisão justificada e o cumprimento de parte significante do período de carência justificam a diminuição proporcional do valor, bem como sua exclusão na via judicial.

Em suma: os contratos de fidelização são permitidos, mas desde que, você empresário, respeite as regras do jogo.

[1] REsp 1362084 / RJ. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. 4ª Turma. Julgado em 16.05.2017.

[2] REsp 1445560/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 16.06.2014, DJe 18.08.2014.

[3] REsp 1097582/MS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 19.03.2013, DJe 08.04.2013

[4] REsp 1097582/MS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 19.03.2013, DJe 08.04.2013

[5] ADI 5963. Pleno. Relator Ministra Rosa Weber. Julgado em 03.07.2020.

[6] GOMES, Orlando. Obrigações.16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 159

[7] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Vol. 2. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 661-662).

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