Prezados (as);

Hoje venho aos senhores (as) por meio deste artigo para possivelmente inaugurar uma série de textos onde explanar-se à em relação a aplicabilidade do Direito no cotidiano. Ora, obviamente que trata-se de algo inerentemente lógico a relação entre o Direito e o cotidiano. Lógica que é pautada pelas mais diversificadas temáticas que o Direito tutela em seu bojo.

Dentre as diversas temáticas destacam-se: Relações de consumo além das questões inerentes ao direito à saúde, direito nas relações familiares, direito nas relações sociais, violação de direitos e inclusive questões de ordem constitucional defendidos pela Constituição Federal de 1988 e que possuem impacto na tutela, garantia dos direitos das relações cotidianas.

Torna-se praticamente impossível elencar toda a relação existente entre o Direito e o cotidiano, portanto, trata-se mais de rol exemplificativo e não exaustivo. Quem diria que o Direito e suas temáticas teriam um acesso tão grande ao público em geral, aliás, quem poderia imaginar que teríamos, por exemplo, um canal na televisão brasileira dedicado ao Direito. Trata-se de uma prova de que evoluímos muito nos últimos anos, talvez, a existência de um canal dedicado exclusivamente ao Direito seja consequência do próprio Princípio da Publicidade, da Transparência, aliás, diga-se de passagem, concretizando-se também a partir do escopo principiológico constitucional da Magna Carta de 1988 no que diz respeito à boa-fé.

E por falar na Constituição da Federal de 1988 é inevitável não abordarmos ao tema presente no próprio Art. 5º da referida constituição. Percebe-se, portanto, que a referida constituinte desenvolveu forte impacto sobre os demais textos normativos e até mesmo em relação ao elenco de princípios existentes no ordenamento jurídico pátrio.

Exemplo dessa força normativa e de império é o Código Civil de 2002. Eis que o antigo Código Civil de 1916 (Beveláqua) fazia uma separação nítida do que era compreendido enquanto de ordem pública e privada. O referido Código limitava-se aos interesses entre os particulares em uma relação paritária e sempre buscando proteger o máximo possível os particulares, as relações privadas do Poder do Estado. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, inaugura uma nova era, portanto, apresentando sua força normativa e regida por princípios protetivos da pessoa humana em sua integridade.

 

Proteção integral que fundamenta-se com base no Art.1º, III da referida constituição e impacta diretamente no Código Civil obrigando-o a uma atualização. Mudança nitidamente perceptível ao fazermos uma comparação do Art.1º do Código de 1916 com o Código de 2002. A palavra homem sendo substituída pela palavra pessoa, trata-se, da força normativa, imperativa do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana que encontra guarida nos seios da constituinte de 1988 e revela para a sociedade a pessoa humana enquanto o bem jurídico mais importante, ou seja, à vida encontra guarida na constituinte de 1988.

Obviamente que a tutela à vida, à pessoa humana é resultado de uma série de ataques que a humanidade sofreu ao longo dos séculos. Aliás, no âmbito internacional o grande marco seja o holocausto (Shoá) que ocorreu no Século XX durante a Segunda Guerra Mundial. No tocante ao âmbito nacional, portanto, pode-se definir enquanto período definido enquanto Ditadura Militar que foi instaurado em 1 de abril de 1964 durando até março de 1985.

Enquanto grito de bastas diante das atrocidades que não podiam continuar e enquanto proteção ao ser humano nasce o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana colocando sobre sua proteção tudo que é inerente à pessoa humana. Ora, mas, qual a relação com o tema por ora proposto? A relação e coerência é absoluta, aliás, da mesma maneira que a constituição apresenta os direitos que são inerentes a todos que constituem a sociedade, por outro lado, ela também apresenta os limites para o exercício do direito.

Neste sentido o Código Civil influenciado pela força normativa da constituinte de 1988 que apresenta sua proteção não apenas das relações privadas, coorporativas, contratuais, mas, coloca sobre seus braços protetivos o ser humano, a pessoa humana.  Eis que o texto civilista, também, apresenta os limites do exercício de um direito e sua extensão.

Explanaremos então a partir de duas questões tipicamente presentes no cotidiano e que no contexto contemporâneo tem desenvolvido grandes debates e polêmicas. O Direito de liberdade de opinião e o direito de livre manifestação, culto religioso.

A Constituição Federal de 1988 garante o exercício livre do culto religioso em suas mais diversificadas formas de manifestação. Portanto, não dita qual religião que deverá ser seguida e tudo pelo simples fato de que o Estado brasileiro não possui religião oficial. Ora, perfeito, é impensável que alguém possa ser obrigado em pleno Século XXI seguir determinada religião. Trata-se de uma descrição normativa que protege a liberdade de escolha e a livre manifestação do pensamento e de manifestação ao culto religioso. Neste mesmo sentido, portanto, rege-se a liberdade de opinião e de expressão. Significa que tolher ao direito de liberdade de religião, de opinião é uma ferida no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e por consequência é um comportamento inconstitucional e antidemocrático, tratando-se, portanto, de uma forma de inconstitucionalidade.

Quando a Constituição de 1988 apresenta o Art. 5º, percebe-se, que ela não empodera apenas a pessoa humana de direitos, aliás, ela apresenta deveres, individuais e coletivos. Deveres que servem enquanto um pacto social, ou seja, uma espécie de contrato social para a pacificação.  Concepção contratualista que obriga-me em fazer uma breve menção à três grandes pilares da teoria contratual: Thomas Hobbes (1588–1679) John Locke (1632–1704) Jean-Jacques Rousseau (1712–1778).

Como afirma Thomas Hobbes em o Leviatã:

Diz-se que um Estado foi instituído quando uma multidão de homens concorda e pactua, cada um com cada um dos outros, que a qualquer homem ou assembleia de homens a quem seja atribuído pela maioria o direito de representar a pessoa de todos eles (ou seja, de ser seu representante), todos sem exceção, tanto os que votaram a favor dele como os que votaram contra ele, deverão autorizar todos os atos e decisões desse homem ou assembleia de homens, tal como se fossem seus próprios atos e decisões, a fim de viverem em paz uns com os outros e serem protegidos dos restantes homens.

Voltemos a atenção para a constituinte de 1988 e assim manifesta em seu Art. 5º:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

Observem que a incidência da expressão: “todos são iguais perante a Lei”. Ora, aqui começa uma das grandes polêmicas impulsionadas pelo atual discurso presente em território Tupiniquins. A expressão todos são iguais perante a lei, portanto, revela ao denominado Princípio da Igualdade. Mas, é de suma importância destacar para o fato de que o referido princípio possui dois lados, aliás, diferentemente do discurso contemporâneo que ataca insistentemente ao sistema afirmando que existe total desrespeito a igualdade entre todos.

Trata-se de uma falácia, aliás, uma falácia que é por alguns estabelecida de maneira culposa, ou seja, pelo mero desconhecimento do real sentido principiológico. Por outro lado, é atacado dolosamente permeado por interesses obscuros. Também, existem aqueles que são levados pela onda da obscuridade e da ignorância internalizando o ideal de que a constituição não passa de uma folha de papel em branco (Ferdinand Lassale).

Por tanto precisamos compreender a dupla dimensão do Princípio da Igualdade:

Temos a igualdade no sentido formal: Trata-se da literalidade da letra da constituição, ou seja, da literalidade do texto constitucional. Diz o texto constitucional: “Todos são iguais perante a lei”, ora, é verdade todos são iguais perante a Lei, porém, ao menos assim a constituição propõe. Estamos diante da denominada Igualdade Formal, ou seja, diante da Lei todos são iguais, todos são tutelados sobre os braços protetivos da mãe constituição. As condições são expostas, apresentadas em condições de igualdade para todos e inclusive no âmbito dos direitos e deveres.

Temos a igualdade no sentido material: Sendo assim, trata-se, da efetividade no cotidiano, ou seja, todos possuem o direito à moradia, a liberdade de opinião. Resumindo, é a manifestação material do Princípio da Igualdade no plano do real, no mundo concreto, no mundo do palpável é a forma pela qual ele se materializa no mundo das coisas, no mundo real como diria Jacques-Marie Émile Lacan.

Como afirma Ruy Barbosa com base na filosofia da máxima Aristotélica:

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade… Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.

Eis a problemática em questão, eis o discurso social contemporâneo: “Conversa para boi dormir, tais direitos existem apenas no papel, mas, na prática não funcionam”. Ora, infelizmente, em tese é uma realidade permeada pelo próprio descumprimento do mínimo necessário para efetivação do pacto contratual da constituição e a sociedade. RUY BARBOSA ao trazer tal afirmativa apresenta o aspecto do material do Princípio da Igualdade, ou seja, igualdade é tratar cada qual dentro de sua realidade e potencializado o crescimento da pessoa a partir de sua própria realidade e não o impondo uma realidade distante de sua realidade.

Acontece que cotidianamente às pessoas possuem comportamentos que ferem ao próprio direito, aliás, comportamentos que são de ordem antidemocrática, portanto, inconstitucional. Sendo, também, compreendidos enquanto comportamentos de ilicitude, diga-se de passagem, tal contextualização ocorre quando a pessoa ao fazer o uso de um direito legítimo fere à outra pessoa, portanto, invadindo ao direito alheio (Abuso de direito).

Então não há uma liberdade absoluta? A resposta é o simples não, aliás, ela até existe, mas, de acordo com afirmativa do senso comum: “O seu direito acaba onde começa o dos outros”. É necessário, portanto, fazer uma breve correção de tal afirmativa social, arriscando-me em afirmar:  O direito não acaba onde o do outro começa, mas, ele encontra seu limite de exercício quando colocado diante do direito de outra pessoa.

Eis que neste plano é que incide a temática do direito de liberdade de opinião e inclusive o direito de liberdade de crenças religiosas e ao culto. Liberdade que muitos reclamam, mas, que muitos insistentemente violam tal liberdade pertencente a outros. Portanto, a igualdade, que perante a lei é garantida no tocante ao mundo real, ao mundo das coisas (Lacan) esbarra enquanto um sujeito barrado pelo comportamento antidemocrático do outro.

Ainda em relação a tal liberdade afirma a referida constituição em seu Art. 5, VI: “É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”.

Ainda segundo a constituinte de 1988, Art. 5º, VIII:

ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.

No contexto contemporâneo pode-se afirmar que o próprio impacto da expansão das tecnologias tem desencadeado uma forte influência sobre tais fatos. Desenvolvendo uma sensação de liberdade absoluta e que tudo poderá ser dito sem a existência de impedimento de qualquer natureza. Acontece que tal crença não passa de uma mera ilusão desenvolvida pelo desconhecimento do próprio direito. No mesmo sentido que a Constituição Federal de 1988 e outros textos normativos descrevem e empoderam direitos, portanto, por outro lado impõem os limites, a extensão do limite do exercício de um direito.

 

O Limite e Extensão do Direito:

Tais limites do exercício do direito formam uma rede protetiva e sendo revelará a constituinte de 1988: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. São diversos os meios protetivos apresentados pela Constituição Federal de 1988, portanto, a citação é apenas um resquício diante do macro sistema protetivo existente.

Inevitável não adentrarmos no tocante ao Direito Civil a partir deste ponto do texto. Eis que o Código Civil pátrio apresenta em seu escopo normativo uma rede protetiva enquanto forma de proteger a pessoa humana e sua dignidade. Talvez, seja algo além, e em verdade a pessoa humana é protegida pelo Código Civil desde o momento de seu nascimento com vida, aliás, também, garante direitos, proteção inerentes aquele que não nasceu, mas, ainda irá nascer (Nascituro).

Em uma breve analogia farei eis uma ponte do Art.1, do vigente Código Civil com o Art.5º da Constituição Federal de 1988. Vejamos: O Art. 5º possui enquanto título: Dos Direitos e Deveres, Individuais e Coletivos. Percebe-se que o Código Civil vigente é nitidamente harmônico ao enunciado do título presente no Art. 5 da constituição o Art. 1 do Código Civil afirma em seu preceito descritivo: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

Observa-se, portanto, que seguindo uma harmonia da ordem constitucional o Código Civil empodera a pessoa humana de Direitos e Deveres. Portanto, apresentando a existência de limites para o exercício de um direito, ou simplesmente, do direito propriamente dito.

Os limites do exercício de um direito são nítidos quando o referido Art.1 do Código Civil afirma: “Direitos e deveres na ordem civil”. Subentende-se que tanto o exercício de um direito como o exercício dos deveres são primordiais para a harmonia social e por consequência para a manutenção da ordem civil, do Estado Democrático de Direito.

E por falar em limites e consequências eis o que a interface do Código Civil pátrio descreve, Art. 927: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Contudo, deve-se compreender que o próprio Código Civil é categórico ao afirmar no parágrafo único: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Peguemos enquanto exemplo o atual contexto da sensação de liberdade total e desprovida de consequências negativas resultantes da imersão tecnológica. A liberdade de livre opinião, de informar e até mesmo de ser informado encontra limites constitucionais. Tais limites sobre à luz da força dos Princípios: Da Boa-fé, da Função Social e até mesmo da Inviolabilidade de Correspondências.

Tudo exige uma função social, portanto, não é admissível que um comportamento apenas considere as consequências no âmbito singularíssimo daquele que prática o abuso de um direito. A Constituição Federal autoriza a liberdade de informação e de opinião, porém, ela não autoriza o abuso de tal direito ao ponto de adentrar no âmbito da violência e até mesmo da vingança privada.

Voltemos a atenção novamente no que diz respeito ao Código Civil vigente, portanto, percebe-se a existência de uma película protetiva do direito alheio a partir do instituto da responsabilidade civil. Que possui em seu eixo três funções inerentes: Reparatória, preventiva e punitiva. Aquele que subitamente impulsionado pelo ódio, pelo sentimento de vingança, ou simplesmente, por acreditar que pode dizer tudo o que pensa, de fato, poderá está violando os limites do exercício de seu direito. Adentrando no direito do outro ao passo de lesar, diga-se de passagem, ainda que sem culpa quando diante da existência do dano ficará obrigado a reparar.

Peguemos como exemplo o Código de Defesa do Consumidor Lei de nº 8.078 de 11 de setembro de 1990. Marcante característica do referido código é seu aspecto paternalista, ou seja, o aspecto protetivo enquanto fundamento central. No que diz respeito ao Instituto da Responsabilidade Civil existe uma diferença entre o referido código e o texto civil pátrio. No Código Civil a responsabilidade em sua essência é subjetiva, ou seja, o Código Civil possui enquanto ponto de partida a natureza subjetiva da responsabilidade. No Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade paira sobre a perspectiva de uma responsabilidade objetiva. Sendo assim, na responsabilidade objetiva não existe necessidade de preencher tantos requisitos, ou seja, basta que tenha existido o dano e o nexo causal (Nexo de Causalidade).

Portanto, eis que, verbi gratia, que um vendedor que vende uma mercadoria possuindo ou não consciência dos riscos inerentes ao seu produto ainda assim responderá, indenizará ao seu cliente. Regra nítida de proteção inerente da Código de Defesa do Consumidor Lei de nº 8.078 de 11 de setembro de 1990.

Diante da explanação desenvolvida até este ponto do texto, portanto, fundamentalmente percebe-se que para toda ação existe uma consequência e assim é no mundo das normas. Portanto, assim é no mundo do Direito e sendo assim aquele que viola os limites da extensão do seu direito fere ao direito do outro e contribui para o desequilíbrio, para desarmonia da paz social e viola ao próprio direito liquido e certo do outro. Portanto, sendo um comportamento antidemocrático.

Encerra-se com a afirmativa apresentada pelo sociólogo PETER BERG:

Embora seja possível dizer que o homem tem uma natureza, é mais significativo dizer que o homem constrói sua própria natureza, ou, mais simplesmente, que o homem produz a si mesmo.

Findemos então a partir da seguinte afirmativa: Se o homem constrói sua própria natureza e produz a si mesmo. Portanto, diga-se de passagem, aquele que viola ao direito do outro por via de um abuso do direito é também o responsável pela desconstrução de tudo aquilo que ele mais reivindica enquanto ser direito legitimo.  Sendo assim, reclama o homem da desordem e do caos social, reclama dos descumprimentos da lei, mas, esquece que ele mesmo é quem faz a modelagem da desordem e do caos do hoje e do futuro. Colhendo as consequências que culminam na patologia da desarmonia social.

 

 

Referências Bibliográficas:

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 23. Ed. São Paulo: Atlas, 2019.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 2016.

CARVALHO, Gisele Mendes & CORAZZA, Aline Mazerro (organizadoras). Um Olhar Contemporâneo Sobre os Direitos da Personalidade. Birigui, SP: Boreal Editora, 2015.

BRASIL. Código de Processo Civil (Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em: 18 jul. 2014.

BERGER, Peter L.; Luckmann, Thomas. The Social Construction of Reality. Harmondsworth: Penguin, 1966A construção social da realidade. 24. ed. Petrópolis: Vozes, 2004.

Jurista: Pós graduado em Direito Civil PUC-Minas Gerais. Bacharelado em Direito FICR-UBEC, Bacharelado em Psicologia FIR-Estácio. Membro da Comissão de Perícias Forenses da OAB-PE, Membro Acadêmico da Academia Brasileira de Direito Civil (ABDC), Membro Fundador do Colégio Pernambucano de Ciências Forenses (CPCF).

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