A Criminalização da Homofobia e da Transfobia (ADO nº 26 / STF)

A Criminalização da Homofobia tem sido debatida no Supremo Tribunal Federal- STF, por meio do ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão- ADO nº 26 e do Mandado de Injunção nº 4733.

Para uma compreensão dos principais argumentos que estão sendo utilizados, e melhor análise do tema, nos restringiremos à primeira ação.

A ADO nº 26 foi intentada pelo Partido Popular Socialista-PPS com a finalidade de obter a “criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia”,[i] principalmente aquelas decorrentes da orientação sexual ou identidade da vítima. Assim, descreveremos os principais argumentos utilizados.

1.  A homofobia e a Transfobia enquadradas na Lei do Racismo

Os autores entendem que no conceito de Racismo está inserida a ideologia de que existe a superioridade de um grupo em desfavor de outro. No caso da Homofobia e da Transfobia, haveria a inferioridade da população de Lésbicas, Gays, Travestis, Transexuais ou Transgêneros- LGBT em relação às pessoas heterossexuais cisgêneras (que se identificam com o gênero de nascença)[ii].  Essa interpretação seria fundada no caso Ellwanger (STF, HC n.º 82.424-4/RS) e na obra de  Guilherme de Souza Nucci, que menciona a necessidade de “criminalização específica da homofobia e da transfobia”, conforme art. 5º, inc. XLII, da Constituição Federal-CF de1988”[iii]. Assim sendo, sem a edição de legislação específica, haveria omissão inconstitucional parcial.

Nesse sentido, faz-se necessário observar qual a finalidade da criminalização:

É óbvio/evidente que não se pleiteia por um tipo penal que tenha como redação “ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões, ameaças e discriminações motivadas pela sua orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta”, mas que se aprovem tipos penais que abarquem tais condutas de forma específica e sistêmica.

Observa-se que, não é a criação de um tipo penal específico que está sendo pleiteado, mas que determinadas condutas sejam inseridas nos tipos já existentes. O que necessitaria de uma melhor redação da legislação existente, ou mesmo uma interpretação específica pelo STF.

Dando continuidade à tese, o autor assim exemplifica o seu pedido:

Note-se, por fim, que a criminalização da conduta de “praticar, induzir e/ou incitar o preconceito e/ou a discriminação por conta da orientação sexual ou da identidade de gênero, real ou suposta, da pessoa” é indispensável. Ela é o coração da atual Lei de Racismo (art. 20), aquilo que se afigura como indispensável para fins de proteção penal eficiente à população LGBT na atualidade, por exteriorizar a repreensão estatal a toda forma de menosprezo, ofensa, preconceito e discriminação, algo absolutamente indispensável na atualidade para proteção eficiente da população LGBT, ante o notório e nefasto contexto de banalidade do mau homofóbico inacreditavelmente vigente na atualidade (grifo nosso).

Deixar de punir a Homofobia e a Transfobia da mesma forma que o Racismo, para os autores, seria como se houvesse uma “hierarquização de opressões”, o que poderia caracterizar uma proteção penal deficiente e/ou a caracterização da inconstitucionalidade por omissão. Nesse caso, o Congresso Nacional estaria colaborando para tal omissão, na medida que não rejeita e também não aprova os projetos de lei que tratam sobre o tema (Projeto de Lei-PL nº5.003/2001 e Projeto de Lei da Câmara-PLC nº 122/2006).

Diante desses fundamentos, requerem a declaração de mora inconstitucional, por parte do Congresso Nacional, por não editar lei específica que trate da matéria, violando a obrigatoriedade de criminalização de todas as formas de racismo (art. 5º, XLII, CF), e a estipulação de prazo para a edição da lei. E como pedido alternativo, caso tais violações não sejam entendidas como espécies de racismo, que sejam enquadradas como “discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais da população LGBT”[iv].

2.   A manifestação da Procuradoria Geral da República

A Procuradoria Geral da República-PGR entende que a Homofobia e a Transfobia podem ser consideradas como crime, citando o conceito de Uadi Lammêgo Bulos sobre  Racismo:[v]

[…] todo e qualquer tratamento discriminador da condição humana em que o agente dilacera a autoestima e o patrimônio moral de uma pessoa ou de um grupo de pessoas (grifo nosso), tomando como critérios raça ou cor da pele, sexo, condição econômica, origem etc.[vi]

Assim, determinadas condutas homofóbicas e transfóbicas poderiam ser enquadradas na Lei 7.716/1989 (Crimes resultantes de preconceitos de raça e de cor) por meio da interpretação conforme a Constituição Federal.

Diante dessa interpretação, também restaria configurada a omissão legislativa, vez que a Constituição Federal estabelece a necessidade de edição de lei específica sobre o tema (art. 5º, LI e LII, da CF), o que configura “mandado de criminalização”[vii], vinculando  o Legislativo.

Deste modo, a Procuradoria recomenda o estabelecimento de prazo para a edição de lei específica pelo Congresso Nacional e, em caso de descumprimento, o acolhimento da pretensão de aplicação da Lei de Racismo aos casos de Homofobia e Transfobia. O que estaria em consonância com o rito da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 10 da Lei 9.882/1999). Também mencionando a possibilidade de o STF realizar a interpretação normativa que será aplicável até que haja a edição da lei.

Considerações Finais

O  presente artigo descreveu alguns argumentos utilizados para a criminalização da Homofobia e da Transfobia. O tema é complexo e pode envolver a interferência do Judiciário no Legislativo. No entanto, diante dos inúmeros casos de violência a que estão submetidos os grupos representados na ADO nº 26 e no MI nº 4733, trata-se de matéria que demanda solução, de modo a coibir a prática reiterada de delitos dessa natureza.

[i]  Homofobia pode ser entendida como o “ódio direcionado aos homossexuais, geralmente demonstrado através de violência física ou verbal” (HOMOFOBIA. Disponível em: <https://www.dicio.com.br/homofobia/>. Acesso em: 02 mar. 2019.). Enquanto a Transfobia é a “repulsa ou preconceito contra o transexualismo, os transexuais ou as pessoas transgênero” (TRANSFOBIA. Disponível em: <https://dicionario.priberam.org/transfobia>. Acesso em: 02 mar. 2019).

[ii]BRANDEMBERG, Flaviane. O que é Cisgênero? Disponível em: <http://www.folhavitoria.com.br/entretenimento/blogs/sexo-e-prazer/2016/05/10/o-que-e-cisgenero/>. Acesso em: 01 mar. 2019.

[iii]VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Petição Inicial ADO nº 26/STF. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf seqobjetoincidente=4515053>. Acesso em: 01 mar. 2019.

[iv]VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Petição Inicial ADO nº 26/STF. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf seqobjetoincidente=4515053>. Acesso em: 01 mar. 2019.

[v] BARROS, Rodrigo Janot Monteiro de. Manifestação PGR: Ação direta de inconstitucionalidade por omissão 26/DF. 2015. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4515053>. Acesso em: 10 mar. 2019.

[vi] BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 253

[vii] Para Shwabe Mandado de Criminalização é a compreensão de que se “o Estado é obrigado, por meio de uma norma fundamental que encerra uma decisão axiológica, a proteger eficientemente um bem jurídico especialmente importante também contra ataques de terceiros, frequentemente serão inevitáveis medidas com as quais as áreas de liberdade de outros detentores de direitos fundamentais serão atingidas” (SCHWABE, J. Cinquenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Trad. Beatriz Henning et al. Leonardo Martins, Leonardo Martins; Mariana Bigelli de Carvalho; Tereza Maria de Castro; Vivianne Geraldes Ferreira. Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005).

Priscila Ramos
Priscila Ramos de Moraes Rego Agnello é professora de Direito do Instituto Federal de Brasília-IFB. Advogada. Mestra em Direito e Políticas Públicas (Centro Universitário de Brasília- Uniceub). Especialista em Direito e Jurisdição (Escola da Magistratura do Distrito Federal- ESMA). Autora do livro Sursis Processual e Lei Maria da Penha: representações sociais (Lumen Juris-2016). Escreve mensalmente, aos domingos, sobre Direitos Humanos e outras áreas do Direito.
[fbcomments]

Deixe uma resposta