Prezado MegaLeitor, hoje abordaremos o assunto “distrato imobiliário” e enumeraremos alguns tópicos referentes às rescisões de contratos de compra e venda de imóveis na planta. A procura pela oferta de imóveis na planta é crescente, haja vista os inúmeros possíveis benefícios a serem usufruídos pelo interessado. A compra do imóvel na planta é tentadora por vários aspectos, principalmente sob o ponto de vista financeiro, já que o consumidor pode economizar até 30% (trinta por cento) na compra do imóvel na planta em relação ao que seria gasto no imóvel pronto. Além disso sobra tempo para planejar mudanças, agilizar documentos burocráticos, personalizar o imóvel e o melhor: o imóvel pode valorizar quando estiver pronto.

criseCrise.

No entanto meus amigos, a economia brasileira está em crise e, diante deste desmanche econômico, do medo do desemprego, perda do poder de compra ou mesmo em função do atraso na entrega das chaves, muitos negócios já concretizados estão indo por água abaixo. A realidade de muitos brasileiros é a de que, quando não vivem com parentes, estão pagando aluguel por um teto, logo, nada mais natural do que demasiada ansiedade pelo imóvel próprio, circunstância esta que acaba por gerar frustrações ou insatisfações. Para que se tenha ideia, dados recentes demonstram que as rescisões das compras de imóveis estão entre as principais causas para o ajuizamento de demandas judiciais contra construtoras no país.

Atraso na entrega do bem.

Em primeiro lugar precisamos expor o que é evidente: em regra, estamos diante de uma relação de consumo e, consequentemente, há aplicação do Código de Defesa do Consumidor [1]. Pelo que consta no diploma em comento “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (art. 2º, CDC). Já fornecedor “é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” (art. 3º, CDC).

danos moraisFeito isso, vamos agora registrar alguns entendimentos jurisprudenciais sobre o tema, lembrando sempre que estamos trabalhando aqui apenas com suposições baseadas em alguns casos concretos na justiça, ou seja, não leve a informação a ferro e fogo cada caso é um caso:

1) Danos Morais: há entendimento no sentido de que o simples descumprimento de cláusulas contratuais por parte da construtora não gera danos morais. A fundamentação deste juízo se sustenta no fato de que o imóvel que está sendo adquirido na planta obviamente ainda não existe e, portanto, uma vez que o consumidor está ciente da natureza da operação comercial, fica o mesmo sujeito aos riscos naturais do negócio, isto é, a opção por comprar um imóvel na planta foi do próprio consumidor. Por outro lado, a falha na prestação dos serviços e o eventual descaso com o consumidor como, por exemplo, em uma situação em que não há reparação dos defeitos de uma determinada construção ou é constatada má qualidade nos materiais utilizados para obra podem, perfeitamente, originar uma reparação por danos morais. Verifica-se que é o dissabor ou desgosto vivenciado pelo consumidor que gera o direito à indenização por danos morais.

2) Lucros Cessantes: quando o prazo para entrega do imóvel não é respeitado, há entendimento no sentido de que os valores de aluguel gastos pelo consumidor adquirente para sua moradia devem ser pagos pela fornecedora a título de lucros cessantes, uma vez que se o comprador tivesse recebido o imóvel na data prevista, em tese, não teria mais gastos com aluguel ou poderia locá-lo a terceiros.

3) Multa: aqui a lógica é a de que geralmente nos contratos envolvendo a matéria em estudo se paga uma multa em caso de desistência. Diante deste fato em algumas ações judiciais o (s) respectivo (s) autor (es) pleiteiam o “inverso”, isto é, o pagamento de multa por parte da empresa construtora pelo atraso na obra. Ocorre que, geralmente, não existe esta previsão desfavorável à empresa no contrato e, diante da máxima de que o contrato faz lei entre as partes, é comum que não assista razão à parte requerente.

4) Boa-fé: houve atraso? Ocorreu então, provavelmente, desrespeito aos princípios da probidade e boa-fé. Ora, comecemos pelo começo reflitamos: um consumidor contratante faz seu investimento, chega a um ajuste de preço “bacana” do imóvel em determinada época, cria suas expectativas e traça seus planejamentos. Então, próximo à data de entrega do imóvel, recebe a notícia de que as obras sequer tinham sido iniciadas. Insatisfeito, procura desfazer o negócio. À partir disso, a empresa construtora oferece uma “carta de crédito” para que o cliente compre outro imóvel pertencente à mesma construtora. Pergunta: deve o consumidor, neste caso, se dar por satisfeito? Não. Nesta hipótese temos algumas claras violações de dispositivos legais e uma conclusão evidente: não pode a empresa construtora usar a “carta de crédito” como algo que possibilite ao consumidor o uso exclusivo daquela na própria construtora. Na verdade, o consumidor, mesmo nas hipóteses em que se encontra inadimplente, tem direito à restituição das parcelas pagas, corrigidas e com juros de mora. O objetivo da norma é, principalmente, evitar o enriquecimento ilícito da construtora que, além de ficar com o imóvel, geralmente retém dez por cento do valor a ser, em tese, devolvido. Existem decisões de segunda instância que criticam a conveniência da mera devolução dos valores pagos corrigidos, haja vista as corriqueiras valorizações imobiliárias.

Seguem abaixo os dispositivos legais que sustentam os argumentos acima levantados:

Código Civil – Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. [2]

CDC – Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(…)

II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código. (…) [1]

5) Dano material: o dano material muitas vezes está relacionado com a perda do valor do imóvel. Repete-se a argumentação acima exposta, no sentido de que mesmo que o consumidor tenha seu dinheiro de volta corrigido e com juros, tal valor, possivelmente, será gasto para a compra de um outro novo imóvel, todavia, em uma época posterior, onde os imóveis por exemplo estejam mais caros. O dano material reside no prejuízo suportado pelo cliente adquirente que, em tese, perde a chance de ter um retorno financeiro com o imóvel que não “saiu da planta”.

Segue abaixo trecho de uma apelação cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais sobre cláusulas abusivas relacionadas com o tema:

“Verificando-se a presença de cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou que sejam incompatíveis com a boa-fé objetiva ou a eqüidade (art. 51, IV, do CDC), e que se mostrem excessivamente onerosas ao consumidor, considerando a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e demais circunstâncias do caso concreto (art. 51, § 1º, III, do CDC), pode o Poder Judiciário intervir no pacto a fim de restabelecer a igualdade e o equilíbrio entre as partes”. [3]

O acórdão acima exposto quando em inteiro teor faz ainda significativas exibições:  cláusulas abusivas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada são nulas de pleno direito; o equilíbrio na relação contratual é inarredável; é plenamente possível rescindir o contrato e pedir a devolução das parcelas pagas corrigidas e com juros, sendo lícita a retenção do percentual de 10% (em regra) pela construtora a título de despesas do empreendimento.

Responsabilidade

As cláusulas contratuais leoninas, isto é, que favorecem excessivamente a empresa construtora, afastando ou diminuindo sua responsabilidade por vícios ou que fazem o consumidor dispor ou renunciar a direitos, são nulas de pleno direito, veja:

CDC – Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

        I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis. (…)

Para Gonçalves [4] a maior parte dos contratos de construção integra a categoria dos contratos de consumo, logo, o contrato de construção sujeita as construtoras em geral a uma responsabilidade objetiva pelos danos causados ao cliente pelo fato do produto ou serviço, bem como pelo vício do produto ou serviço. O autor em comento assegura que a proteção do consumidor pelo diploma legal é notavelmente ampla e a responsabilidade objetiva da empresa independe do tamanho da obra e do fato de o defeito envolver ou não a solidez e segurança da construção.

Nulidade absoluta

A cláusula abusiva é nula de forma absoluta e sua validação não é plausível, pois nasce nula:

Diferentemente do Código Civil, que dispõe sobre dois tipos de nulidade: a absoluta (nulidade de pleno direito do art. 166) e a relativa (anulabilidades do art. 171), a Lei n. 8.078 apenas reconhece as nulidades absolutas de pleno direito, fundadas no seu art. 1º, que estabelece que as normas que regulam as relações de consumo são de ordem pública e interesse social. Por isso, não há de que falar em cláusula abusiva que se possa validar: ela sempre nasce nula, ou, melhor dizendo, foi escrita e posta no contrato, mas é nula desde sempre. [5]

O sábio doutrinador ainda afirma que, uma vez estabelecido o processo judicial, é dever do magistrado declarar a nulidade de cláusula abusiva “ex officio“, isto é, a nulidade deve ser declarada mesmo que a parte demandante não a tenha alegado, pois o Código de Defesa do Consumidor é uma lei de ordem pública e interesse social. É afirmado ainda a imprescritibilidade para se pedir em juízo a “declaração” da nulidade da cláusula abusiva, uma vez que não há no CDC previsão de prazo para o exercício do respectivo direito.

Ficamos por aqui caro leitor do MegaJurídico e seguidor da coluna Consumidor Alerta! Obrigado pela leitura. Curta! Compartilhe!


[1] BRASIL. Lei nº 8.078. Brasília, 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm> . Acesso em 01/02/2016.

[2] BRASIL. Lei nº 10.406. Brasília, 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> . Acesso em 04/02/2016.

[3] JURISDIÇÃO. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível. Processo 1.0024.04.500397-7/001 – 5003977-64.2004.8.13.0024 (1). Relator: Des.(a) Maurício Barros. Publicação: 10/03/2006.

[4] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 4. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

[5] NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 8. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013.

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