Na prática processual trabalhista, de caso em caso, vamos gradativamente assimilando regras processuais e entendimentos predominantes que envolvem diretamente o ônus da prova.

Às vezes, o aprendizado vem de uma forma penosa e amarga, em uma resposta desfavorável do Poder Judiciário (pelo menos para uma das partes). Outras vezes, surpresas no decorrer do trâmite processual dão causa ao inesperado desfecho.

Fato é que não existe causa ganha, por mais previsível que seja o seu resultado. É preferível partir para pressuposição de um resultado final contraproducente, para que sejamos estimulados a realizarmos um trabalho mais detalhista, sem grandes brechas e que abranja o maior número teses possível, como um território que acabou de começar a ser explorado.

Tentar resumir ou relacionar teses de forma abreviada ou sumarizada pode até poupar algum esforço e facilitar a leitura por parte do leitor, mas assume-se um risco de “vazio”que alguns profissionais não gostam de correr.

Ato contínuo, não é possível prever com “cem por cento de certeza” um determinado resultado, mas é possível analisar por meio da jurisprudência o resultado de outros que já trilharam aquele mesmo caminho ou caminhos similares.

Através da jurisprudência é possível também analisar a trajetória de argumentos e entendimentos de nossos juízes, de forma a se prever o possível entendimento para determinada alegação. Às vezes a previsão é tão certeira que assusta, haja vista que muitas sentenças/acórdãos não poderiam ser considerados fundamentados se seguíssemos à risca as previsões constantes no art. 489 do NCPC, principalmente quando invocam-se motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão.

A análise de jurisprudências é também fundamental para elaboração de estratégias de ataque ou defesa, evitando-se pronunciar sobre o que não deveria ser articulado, de forma por exemplo a não se atrair o ônus da prova ou mesmo esquivar-se da confissão, essa que às vezes vem acidentalmente.

A regra simplista celetista de 1943 sobre o ônus da prova se resume à previsão constante no art. 818 da CLT, isto é, “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”.

O Novo Código de Processo Civil não alterou de forma integral as previsões concernentes ao ônus da prova, hoje previstas no art. 373, incumbindo ao Autor o ônus da prova quanto a fatos constitutivos de seu direito e ao réu quanto a fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, podendo o juiz, em decisão fundamentada, atribuir o ônus da prova de modo diverso.

Situação interessante ocorre quando se discute o vínculo de emprego com o suposto empregador. Nos casos em que se discute vínculo de emprego em período anterior à anotação da CTPS, recai sobre o Reclamante o ônus da prova em relação ao período reivindicado. O mesmo ocorre quando a prestação de serviços sob qualquer modalidade é totalmente negada pela Reclamada.

Não obstante, se a Reclamada admite a prestação de serviços, a esta cabe a comprovação de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos ao reconhecimento da relação de emprego (exemplo: prestação autônoma de serviços; terceirização lícita). Nesse caso, a Reclamada atrai o ônus da prova e acaba por se encontrar na posição de ter que comprovar a ausência de vínculo de emprego, sob pena do respectivo reconhecimento.

Situação semelhante ocorre diante da necessidade de se provar o término da relação de emprego, quando negada a prestação de serviços, recaindo sobre a Reclamada o ônus da prova diante da referida circunstância, uma vez que o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado, conforme Súmula nº 212 do TST.

Muito se discute a respeito da prova negativa, pois a jurisprudência tende a ultimar pela impossibilidade de produção de prova negativa (e é por isso que o ônus da prova recai sobre o Reclamante quando negada a prestação de serviços sob qualquer modalidade), mas a controvérsia persiste quando admitimos que toda negação contém, implicitamente, uma afirmação. [1]


[1] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

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