O Brasil inteiro ficou estarrecido com a notícia de que a Caixa Econômica apropriou-se indevidamente de R$ 719 milhões de reais de contas-poupanças, por que, segundo ela, teve dificuldade de localizar seus titulares!

Esse crime de “apropriação indébita” (artigo 168 do Código Penal) praticado pela Diretoria da Caixa Econômica Federal veio a público em reportagem da revista “ISTO É”, verbis:

 

Uma auditoria realizada pela Controladoria-Geral da União (CGU), órgão vinculado à Presidência da República, aponta que, em 2012, a Caixa Econômica Federal promoveu uma espécie de confisco secreto de milhares de cadernetas de poupança. Em um minucioso relatório composto de 87 páginas, os auditores da CGU revelam os detalhes da operação definida como “sem respaldo legal”, que envolveu o encerramento de 525.527 contas sem movimentação por até três anos e com valores entre R$ 100 e R$ 5 mil. Os documentos obtidos por ISTO É mostram que o saldo dessas contas foi lançado, também de forma irregular, como lucro no balanço anual da Caixa, à revelia dos correntistas e do órgão regulador do sistema financeiro. No total, segundo o relatório da CGU, o “confisco” soma R$ 719 milhões. O documento foi remetido à Assessoria Especial de Controle Interno do Ministério da Fazenda e ao Banco Central e desde novembro auditores do BC se debruçam sobre a contabilidade da Caixa para apurar as responsabilidades” .

 
Em resposta a essa reportagem a “Caixa Federal argumentou que, entre 2005 e 2011, tentou localizar de diversas formas os clientes com irregularidades cadastrais. Chegou até a bloquear a movimentação eletrônica dos recursos para obrigá-los a comparecer a uma agência”.
O Banco Central, que é a autoridade monetária responsável pelas movimentações financeiras de todo o País, comunicou que expurgará do resultado da Caixa Federal de 2013, cerca de R$ 420 milhões registrados no lucro líquido de 2012, por que foram considerados irregulares após fiscalização do próprio Banco Central e da auditoria da CGU (Controladoria Geral da União).

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Da apropriação indébita

O Código Penal define o crime de apropriação indébita nos seguintes termos:

Art. 168 – Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Aumento de pena
§ 1º – A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:
III – em razão de ofício, emprego ou profissão.

 

Nesse tipo de crime, o direito pretende proteger a inviolabilidade do patrimônio alheio, particularmente em relação à propriedade.

 

Na verdade, protege o direito de propriedade, direta e imediatamente, contra eventuais abusos do possuidor, que possa ter a intenção de dispor da coisa alheia como se fosse sua. O objeto material do crime de apropriação indébita é a coisa alheia móvel, que tem ampla abrangência, incluindo-se coisas divisíveis, indivisíveis, inconsumíveis, infungíveis e, inclusive, as fungíveis, desde que não haja a obrigação de devolver na mesma qualidade e quantidade, isto é, com características iguais às da coisa recebida.

Sustentamos que, em tese, é perfeitamente admissível a apropriação indébita de valores em dinheiro, que, na verdade, é a forma mais frequente de apropriar-se indevidamente de coisa alheia móvel. Assim, por exemplo, um banco que recebe os depósitos de terceiros, seja em conta corrente, seja em poupança, o faz em nome de terceiro, para administrá-los ou investi-los em nome de seus correntistas. Portanto, ao apropriar-se indevidamente dos valores de centenas de milhares de poupadores, lançando-os como lucro próprio, a Caixa Federal inverteu a natureza da posse desses valores, assumindo-os como próprios, incorrendo no crime previsto no artigo 168 do Código Penal.

A ação criminalizada no dispositivo que ora examinamos consiste em apropriar-se de coisa alheia móvel de que o agente tem a posse ou detenção (A Caixa Econômica Federal tem e mantém em depósito a poupança de milhões de brasileiros). Apropriar-se é tomar para si, isto é, inverter a natureza da posse, passando a agir como se dono fosse da coisa alheia de que tem posse ou detenção. Na apropriação indébita, ao contrário dos crimes de furto e de estelionato, o sujeito ativo tem, anteriormente, a posse lícita da coisa. Recebe-a legitimamente.

Distinções entre Apropriação Indébita , Furto e Estelionato

 

Com efeito, o que distingue a apropriação indébita dos crimes de furto e de estelionato é que com ela não se produz violação da posse material do dominus (dono): a coisa não é subtraída ou ardilosamente obtida, pois já se encontra no legítimo poder de disponibilidade física do agente.
Enquanto nesses crimes – furto ou estelionato – a disponibilidade fática sobre a res é obtida com o próprio crime, na apropriação indébita essa disponibilidade física precede ao crime.

 

No furto, há uma subtração; no estelionato, uma obtenção fraudulenta; na apropriação indébita, uma arbitrária inversão da natureza da posse. No furto, o agente obtém tirando; no estelionato, enganando; na apropriação indébita, aproveitando-se da posse previamente existente.
Naqueles crimes há um dolus ab initio, enquanto na apropriação indébita o dolo é subsequente à posse ou detenção da coisa, mas contemporâneo à apropriação evidentemente.

 

O pressuposto do crime de apropriação indébita é a anterior posse lícita da coisa alheia, da qual o agente se apropria indevidamente. A posse, que deve preexistir ao crime, deve ser exercida pelo agente em nome alheio, isto é, em nome de outrem, exatamente como ocorre com uma agência bancária que recebe depósito de terceiros, para, em seu nome, guardá-lo ou geri-lo. Ninguém pode apropriar-se de coisa própria, isto é, daquilo que lhe pertence, cuja posse já lhe é própria e lícita. A posse mencionada no art 168 do Código Penal deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo, inclusive, a simples detenção, como prevê o final do referido art. 168.

Na verdade, no crime de apropriação indébita há uma alteração do título da posse, uma vez que o agente passa a agir como se dono fosse da coisa alheia de que tem a posse legítima. Pois não foi outra coisa que fez a Caixa Federal que, ignorando o direito dos depositantes e poupadores, “confiscou”, ilegalmente, esses valores de terceiros e, deles de apropriando, indevidamente, lançou em sua contabilidade como lucro do exercício.

 

Essa operação ilícita da Caixa Federal assombrou os próprios órgãos fiscalizadores do governo. Segundo consta da reportagem da ISTO É, “PARA A CGU, NÃO HÁ LEI OU REGULAMENTO QUE DETERMINE QUE O SALDO DE UMA CONTA ENCERRADA DEVA SER INCORPORADO AO RESULTADO E, POSTERIORMENTE, AO PATRIMÔNIO DE UM BANCO. Além disso, a legislação determina o prazo prescricional de 25 anos para a devolução dos saldos de contas encerradas, com recolhimento ao Tesouro. Não sendo reclamados ao final de mais cinco anos, podem somente então ser incorporados ao patrimônio da União” (grifos do original).

 

Está aí caracterizada – nessa operação da Caixa Federal – a presença do elemento subjetivo transformador da natureza da posse, de alheia para própria! Ao contrário do crime de furto, o agente tem a posse lícita da coisa. Recebe-a legitimamente. Muda somente o animus que o liga à coisa.

Este primeiro elemento do tipo — posse legítima de coisa alheia móvel —, sobre o qual se deve inverter o animus rem sibi habendi, é indispensável ao exame da caracterização do crime de apropriação indébita. Em não havendo a anterior posse legítima de coisa alheia móvel, não se pode falar em apropriação indébita, onde a inversão do título da posse é fundamental.

No entanto, se o sujeito ativo age de má-fé, mantendo em erro a vítima, que entrega a coisa, ludibriada, pratica o crime de estelionato, e não o de apropriação indébita. Ao contrário, se a vontade de possuir a coisa, isto é, o animus, antecede a posse (que não é o caso que ora tratamos), que já é adquirida em nome próprio e não no de terceiro, não se configura apropriação indébita.

 

Para configurar o crime de apropriação indébita é indispensável um elemento subjetivo (dolo), constituído pela vontade livre e consciente de apropriar-se de coisa alheia móvel de que tem a posse em nome de outrem, ou, em outros termos, a vontade definitiva de não restituir a coisa alheia ou desviá-la de sua finalidade. Esse elemento subjetivo ficou plenamente caracterizado quando a Caixa, sob o argumento de que havia irregularidades cadastrais, transforma os depósitos em poupança em lucro da própria instituição, devidamente registrado em seu balanço contábil.

No crime de apropriação indébita, como já referimos, há uma inversão do título da posse, já que o agente passa a agir como se dono fosse da coisa alheia de que tem a posse legítima. É fundamental a presença do elemento subjetivo transformador da natureza da posse, de alheia para própria, como elemento subjetivo especial do injusto, sob pena de não se configurar a apropriação indevida. Pois esse elemento transformador da natureza da posse (que era dos depositantes, alheia, portanto), também está presente na ação da Caixa Federal, ao lançá-lo em seu balanço como lucro (logo, como própria).

 

A consumação do crime de apropriação indébita e, por extensão o aperfeiçoamento do tipo penal, coincidem com aquele momento em que o agente, por ato voluntário e consciente, inverte o título da posse exercida sobre a coisa, passando a dela dispor como se proprietário fosse. Contudo, a certeza da recusa em devolver a coisa somente se caracteriza por algum ato externo, típico de domínio, com o ânimo de apropriar-se dela, que, no caso, ocorreu com o lançamento contábil dos valores como lucro da Instituição. Consumou-se o crime.

 

A anulação posterior desse lançamento, por ordem do Banco Central, não descaracteriza o crime que estava consumado. Portanto, acreditamos nós, o Ministério Público Federal deverá propor ação penal contra os diretores CEF por esse crime, além de possível crime contra o sistema financeiro nacional.

 

 

Fonte: Cezar Roberto Bitencourt

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